裁判字號：最高法院86年台上字第5129號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五一二九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六○九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊於警訊時雖供承：「我偶爾去店幫忙」，惟此言之意為何﹖是否足以使伊成為刑法第二百三十一條之共同正犯，原審未詳為調查清楚，又證人即承辦警員簡○珪在檢察官偵查中證稱：「老闆是黃○蘭，乙○○是櫃枱小姐……」，亦足徵伊非○○護膚中心之負責人，原審未說明上開證詞何以不採。另證人楊○英亦證稱：「有一次見到他端魚湯進來隨即又出去」，亦足見伊係關心妻子懷孕始至店中送補品，而未有與妻子黃○蘭共同經營該護膚中心，原審對此未詳究查證明白，均不無證據調查未盡之違法。㈡、又原判決以伊與黃○蘭係夫妻，為警查獲時亦在現場，遽率認係共同經營該護膚中心，豈不知現今社會，夫婦二人各自發展自己事業，彼此互不相涉之情形，俯拾皆是，顯見採證與經驗法則亦屬有違。㈢、原判決理由欄七項內又謂：檢察官移送八十五年度偵字第一○三六三號併辦部分，退回由檢察官自行處理，並未傳訊查明是否基於概括之犯意為之，乃率認係另行起意，兩案犯意各別，亦有理由不備之疏漏云云；另上訴人乙○○之上訴意旨陳稱：㈠、原判決對本院前次發回所指對公訴人起訴伊之民國八十三年十月間起至八十四年二月中旬間之犯罪事實未予論及部分，仍未詳為調查，而遽採卷內對伊不利之「警訊筆錄」作為判罪科刑之依據，顯有未盡調查能事之違誤。㈡、伊於原院前審即一再強調警訊筆錄不實在，另劉○坤（偵查卷第四十一頁），楊○英（偵查卷第四十二頁），及共同被告黃○蘭、甲○○（見一審卷八十四年五月二日審判筆錄）均供稱警訊筆錄確屬不實，原審亦未調查其餘證據，反遽依不實之警訊筆錄作為判決之基礎，亦顯違法。㈢、原審就案發當日伊是否由男友李○龍載往探視黃○蘭，既未依職權傳訊李○龍，率以李○龍不在現場，遽為不利於伊之判決，顯有理由不備。又原審未按車程時間計算，竟謂伊下班後如何使用交通工具及家境富裕之情，均與伊已在上開色情營業場所任職工作之事實無必然關係，於法亦屬有違云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○曾因侵占案件，經原審法院判處有期徒刑十月確定，於八十一年六月十三日執行完畢。猶不知悔改，與已判刑確定之黃○蘭，共同意圖營利，自八十三年十月起，在台北市○○○路○段○○號八樓之三經營○○護膚中心，並自八十四年二月下旬起僱用明知其情之上訴人乙○○為該中心之會計兼電話接線生及現場接待，帶領客人到廂房之工作，且另僱用楊○英與盧○圓等女服務生，使其為男性顧客為猥褻之行為（俗稱半套，即為男客人手淫至射精為止）每節新台幣（下同）一千八百或二千元，再由黃○蘭與各該女服務生五五或十一比九分帳營利。上訴人甲○○、乙○○及黃○蘭均因此收入賴以維生，並以之為常業。八十四年三月十日下午十時三十五分許，楊○英、盧○圓正分別與男客人劉○坤、 朱曄 猥褻時當場為警查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之不當之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（甲○○累犯，乙○○緩刑三年），已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由。並以上訴人甲○○、乙○○否認上揭犯行，甲○○據其先前到庭辯稱：上開護膚中心是伊妻子黃○蘭開設的，與伊無關，不知道該護膚中心有替人按摩生殖器之猥褻行為云云；乙○○辯稱：伊在被警查獲當天，是陪伊男友李○龍去看伊舅媽即黃○蘭，伊並非該護膚中心之會計及接待人員，伊平日在○○○石材公司上班，不可能在該中心工作云云，均係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。本件原審綜合卷內證據資料就所為判斷事實之形成心證理由，均已闡述綦詳，經核與卷存訴訟資料尚無不合。又原審依憑已判刑確定之黃○蘭於警訊時供稱：「……甲○○是我先生，經常到店內幫忙」（見偵卷第九頁正面），承辦警員簡○珪在檢察官偵查中證稱：「……去臨檢，……甲○○在房間休息」、「老闆是黃○蘭，乙○○是櫃枱小姐，甲○○與黃○蘭是未登記夫妻，他在現場幫忙」（見偵卷第三十九頁反面），並有臨檢小組檢查紀錄一份、現場人員名冊各一份附卷（偵卷四、五頁）及對外監視門戶用之監視器（電眼）一台、監視螢幕一個扣案可資佐證，該檢查紀錄及人員名冊均亦載明「總機小姐乙○○在櫃枱」、「員工甲○○在房內休息」，由上訴人甲○○、乙○○及其他有關在場人一致簽名並按捺指印承認，亦有上開文書可憑，且上訴人甲○○於警訊時亦供承：「該店負責人黃○蘭是我的太太……偶而至店幫忙，當時我從○○市回來在房間內休息不久……」、「員工有接線員乙○○一人，小姐楊○英、盧○圓二人！」（見偵卷第六頁至第七頁）等證據資料相互勾稽結果，就認定上訴人甲○○確為該店之員工，並與黃○蘭等相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之裁判立論依據，復已論述詳明，核其採證之運用及證據調查程序之踐行，於法亦無違誤。縱就上訴人甲○○訴稱：伊係關心妻子黃○蘭懷孕始至店內送補品，及證人楊○英於原院前審所證稱：「有一次見到他端魚湯進來隨即又出去」云云（見上訴字第三九七四號卷第二十五頁反面），何以不足資為上訴人甲○○有利之證明，未見併為論列及說明，惟綜觀全案卷證資料載示，於判決本旨並不生影響，亦難逕指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再原判決於判決理由第七項內既已敍明檢察官移送八十五年偵字第一○三六三號卷併辦，核其內容略載上訴人甲○○在警局供稱：「上次（按指本件）取締後就無營業了，一直到今（八十五）四月二十日才又重新營業。」（見該卷六頁正面）衡以二案營業時間相距一年有餘，上訴人甲○○且稱第一次被查獲後就無營業，則其重新營業之色情猥褻行為，自應認係另行起意，尚與本案無裁判上一罪之關係，應退回由檢察官自行處理之合理論斷依據，經核於法又無不合。上訴人甲○○泛以原審未傳訊伊到庭查明是否基於概括之犯意而為，即率爾認定該案係另行起意，不無判決不備理由之違法云云，顯非有據，殊不足為取。另原審就卷內證據調查所得心證，而本於證據自由裁量權之行使，就採用證人劉○坤、楊○英、共犯黃○蘭、及上訴人甲○○等人於警訊時所為之供述，資作認定上訴人乙○○為該店之員工且為共同正犯之合理裁判論斷依據一端，在判決理由內已詳加論列及說明。並依憑承辦警員簡○珪於偵查中，及顧客朱○、劉○坤在原院前審審理中仍一致指證係上訴人乙○○開門接待（見上訴卷第二十六頁），服務小姐楊○英亦供明上訴人乙○○係總機電話小姐，已如前述，足見其警訊所供核與事實相符。況衡以本件營業場所設置有監視配備，上訴人乙○○既坐在櫃枱處，為老闆接電話、帶客人，自亦熟知營業內容，如謂其僅適巧至該場所探望男友之舅母，何以其男友不在現場﹖又何以其會自主接聽電話、坐入櫃枱、監視門戶及帶領顧客﹖至於所稱：伊白天在○○○石材公司工作云云，縱然屬實，然其既係晚上七時至翌日凌晨一時許，在上開護膚中心上班，亦與其白天之工作，並不衝突，是證人呂○本（即○○○石材公司老板）之證言（即證實 洪女 在該公司上班），並不足為上訴人乙○○有利事實之認定。且其下班後如何使用交通工具及家境富裕之情，均與其已在上開色情營業場所任職工作之事實無必然關係，亦不足以推翻其警訊之自白及各有關諸人之證詞等情為據，復已論述明白，核其採證之運用與吾人日常生活之經驗法則亦難謂有何不合。再傳訊證人與否，審理事實之法院，本即有自由裁酌之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，故原審縱未依職權傳訊證人李○龍到庭，仍難逕指為違法。依上所述，上訴人甲○○、乙○○上訴意旨各憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，從枝微末節漫指為違法，而均單純為事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月四日
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