裁判字號：最高法院86年台上字第2704號民事判決
裁判日期：民國86年08月30日
裁判案由：同意使用共同壁
最高法院民事判決八十六年度台上字第二七○四號
上訴人乙○被上訴人甲○○右當事人間請求同意使用共同壁事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：坐落台中縣○○鄉○○段崁子下小段一○之五、一○之一一、一○之一二、一四之六號等四筆土地，原係訴外人 陳光憲 所有。民國七十七年間上訴人在第一審共同被告 林玉書 所有毗鄰之同小段十四號地上建造台中縣○○鄉○○路五之一號五層樓房時，因牆壁有一半超越陳光憲所有上開一四之六號內如第一審判決附圖Ａ所示部分土地，乃與陳光憲約定該牆壁得由其使用，迨至八十一年間陳光憲將上開四筆土地售賣與伊，並已辦妥所有權移轉登記，伊自得因買賣而承受陳光憲使用該共同壁之權利。詎上訴人迭經伊催促其出具該共同壁使用同意書，以利建屋使用，竟遭拒絕等情，爰本於履行契約之法律關係，先位聲明求為命上訴人於伊在上述四筆土地建造房屋時同意伊使用上訴人上開三層樓房踰越伊所有一四之六號地上體積二十三‧九八立方公尺之牆壁之判決；並依不當得利及所有權之作用，備位聲明求為命上訴人將上開越界建築之牆壁拆除交還土地與伊之判決（被上訴人另請求林玉書共同給付部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明上訴而告確定）。
上訴人則以：伊與陳光憲上開使用共同壁之協議係附有解除條件，限於伊建屋 陳某 亦同時建屋時始得使用，陳光憲既非於伊建築房屋時同時建屋，該附解除條件之使用共同壁協議應已失其效力。且該使用共同壁之協議，乃使用借貸關係，重在特殊信任關係，性質上為禁止讓與之債權，被上訴人無法繼受取得使用之權利等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張伊向陳光憲買受上開四筆土地，陳光憲與上訴人間原有約定得使用系爭共同壁之協議，伊因而有使用該牆壁之事實，已據提出土地暨建築改良物登記簿謄本為證，並經勘測明確，且為上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查系爭共同壁使用契約係以提供土地與他方使用為對價，性質上屬於有償契約，依最高法院七十五年第五次民事庭會議決議，應準用租賃契約之規定，而不能認係使用借貸，上訴人抗辯為使用借貸關係云云，要非足採。故本件四筆土地陳光憲於與上訴人訂立共同壁使用契約後，又將土地售賣與被上訴人，依民法第四百二十五條之規定，該共同壁使用契約對被上訴人自仍繼續存在，被上訴人應得主張使用權，不待乎陳光憲之債權讓與，上訴人辯稱該債權不得讓與一節，尤屬無據。從而，被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人於伊建屋時同意伊使用系爭牆壁，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第四百二十五條所稱買賣不破租賃之規定，必以出租人已將租賃物交付與承租人後，另將租賃物所有權讓與於第三人始有其適用，此觀該條規定自明。本件上訴人所有越界建造於被上訴人一四之六號地上之系爭牆壁，原審固認定陳光憲有租賃關係而得使用，但該牆壁似未交付陳光憲使用（陳光憲未在地上建屋），上訴人亦迄未將該牆壁所有權讓與於第三人。準此，能否謂本件情形，有上開民法第四百二十五條規定之適用，已非無疑。且系爭牆壁為上訴人建造屬其所有，僅陳光憲與其訂有使用該牆壁之協議，被上訴人如得使用該牆壁建屋，除經上訴人同意外，必源於權利之讓與，乃原審未遑詳為深究，竟以被上訴人使用系爭牆壁不待乎陳光憲之債權讓與，即為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人自第一審即主張陳光憲已將系爭牆壁之使用權讓與伊，並經通知上訴人云云，究竟陳某售賣上開四筆土地與被上訴人時有無將該牆壁使用權併予讓與﹖該讓與是否有效，攸關被上訴人之聲明有無理由，案經發回，宜併注及。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年八月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十三日