裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1160號刑事判決
裁判日期：民國94年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1160號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1888號，中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第7707號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓安非他命之犯意，於民國（下同）93年4月25日下午某時起至翌（26）日凌晨1時40分許（起訴書誤載為2時30分許）止，在臺北縣新莊市○○路
740之4號「龍鳳客棧」507室，將其持有之甲基安非他命（約0．1公克）無償轉讓予在場已成年之甲○○施用。嗣為警於93年4月26日凌晨1時40分許在上址查獲，並扣得乙○○所有供施用之甲基安非他命2小包（驗後淨重0．3578公克）、第三級毒品ＦＭ2（淨重0．06公克）、電子磅秤
1個、分裝袋1600個等物。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：甲○○來前揭處所時，伊已經在睡覺，不知甲○○有施用甲基安非他命云云。惟查：
（一）被告如何於前揭時地將甲基安非他命無償提供予甲○○施用之事實，業據證人甲○○於本院審理時證稱屬實（見本院卷第34頁至第36頁）；又證人甲○○為警查獲時之尿液經送鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有臺北縣政府警察局新莊分局毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司83年5月6日濫用藥物尿液檢驗報告書各1紙在卷可稽（見原審卷第46頁、第53頁）；又雖證人甲○○於警訊時曾供述所施用之毒品甲基安非他命係由 張志鴻 所提供云云（見偵查卷第22頁），惟其所述張志鴻提供甲基安非他命之日期係93年4月23日，與本件認定被告無償轉讓甲基安非他命之日期為93年4月25日下午某時起至翌（26）日凌晨1時40分許，尚有不同，難認係屬相同事實，且證人甲○○於警訊時之自白係屬審判外之陳述，其既於本院審理時經交互結問，自應以其於本院審理時之證詞較為可採。
（二）再被告於偵查中亦自承有將甲基安非他命提供予甲○○施用之事實（見偵查卷第83頁反面、第150頁反面、第182頁反面），核與證人甲○○前開證述情節大致相符。雖被告嗣於原審及本院審理時翻異前供，辯稱 斯時伊 在睡覺，不知甲○○在施用甲基安非他命云云，惟參酌被告於偵查中自承伊將甲基安非他命放在桌上，甲○○等人想要施用時可自行取用，後來才去睡覺等語（見偵查卷第182頁反面）及證人甲○○於本院審理時證稱：被告當時確有睡覺，伊要施用毒品時，有將被告搖醒，被告有告知甲基安非他命擺在桌上等語（見本院卷第36頁），顯見被告所辯因睡覺不知情云云，要屬避重就輕之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命之數量，據證人甲○○稱約0．1公克左右（見本院卷第36頁），且無證據證明被告轉讓毒品達10公克以上，爰不依同條例第8條第4項之規定加重其刑，附此敘明。
三、原審不察，而以不能證明被告此部分犯罪而為無罪之諭知，自有未洽，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其將甲基安非他命提供他人施用，助長毒品濫行，惟其並未從中獲利，且轉讓毒品之數量不多，惡性尚非重大，與其犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。至扣案之甲基安非他命2小包（驗後淨重0．3578公克），據證人甲○○證稱：伊並非係從該2包甲基安非他命中取用等語（見本院卷第36頁），且無證據證明該2包甲基安非他命係供轉讓毒品之用，而該2包甲基安非他命經臺灣板橋地方法院認定係供被告施用而予以宣告沒收銷燬一節，亦有該院93年度訴字第1227號刑事判決1紙在卷可憑（見本院卷第29頁、第30頁），爰不為沒收銷燬之諭知，亦併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國（下同）93年4月25日下午某時起至翌（26）日凌晨2時30分許止，在臺北縣新莊市○○路740之4號「龍鳳客棧」507室，無償轉讓其所有之甲基安非他命（重量不詳）供在場之 吳逢旭 、張志鴻2人施用，因認被告涉有毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
（一）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例亦同此意旨）。
（二）公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以被告之自白及扣案之上開安非他命2小包等，資為論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊未將毒品甲基安非他命轉讓予吳逢旭、張志鴻2人施用等語，經查：
㈠證人張志鴻未曾於警訊及偵查中證稱被告曾於93年4月25
日下午某時起至翌（26）日凌晨2時30分許止，在臺北縣新莊市○○路740之4號「龍鳳客棧」507室內轉讓甲基安非他命予伊及吳逢旭2人施用等語在卷，且於偵查中證稱：伊知道毒品是被告所有，惟未曾見過被告將毒品交給吳逢旭施用等語（見偵查卷第149頁）明確。另證人吳逢旭於警訊中雖亦證稱：伊於被查獲一個星期前曾在臺北縣泰山鄉台麗賓館前向被告購買過2次甲基安非他命，並曾於93年4月23日在龍鳳客棧前向張志鴻購買1次海洛因及
1次甲基安非他命，並曾供稱被告及張志鴻有免費提供毒品予伊施用等語（見偵查卷第8頁），惟證人吳逢旭上開證述內容，不僅本身各有「其所施用之甲基安非他命究係被告或張志鴻提供」及「上開安非他命究係向乙○○或張志鴻購買及究係向乙○○或張志鴻免費取得」之矛盾存在，且其所供稱施用甲基安非他命之時間即「93年4月23日」及「1個星期前（即93年4月19日）」，亦與公訴人起訴所認被告係於「93年4月25日下午某時起至同年月26日凌晨2時30分許止間」轉讓安非他命予甲○○、吳逢旭及張志鴻3人施用間不符；且證人吳逢旭嗣於偵查中及原審審理時復否認有向乙○○購買或免費取得過甲基安非他命，且被查獲當天並無施用毒品等語（見偵查卷第80頁、第81頁、第151頁；原審卷第88頁、第89頁），自不足為認定被告確有上開犯行之依據，至為顯然。
㈡又證人吳逢旭於右揭時地遭警查獲後所採取之尿液，經送
請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，係呈甲基安非他命陰性反應等情，此有該公司93年4月29日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可佐（見原審卷第52頁），足見證人吳逢旭於右揭時地遭警查獲後採尿前回溯96小時內，應確未曾有施用甲基安非他命一節，應堪認定，則公訴人認被告於93年4月25日下午某時起至翌（26）日凌晨2時30分許止，在臺北縣新莊市○○路740之4號「龍鳳客棧」507室內轉讓甲基安非他命予吳逢旭施用云云，容有違誤。
。至於證人張志鴻於右揭時地遭警查獲後所採取之尿液雖呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司93年4月29日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見原審卷第54頁），惟證人張志鴻於警詢中就其施用甲基安非他命之時間（92年12月；見偵查卷第11頁），不僅核與公訴人所認被告轉讓甲基安非他命予張志鴻之時間即93年
4月25日下午某時起至翌（26）日凌晨2時30分許止，均不一致，且縱依張志鴻之濫用藥物尿液檢驗報告所示，亦僅可認定其確曾於遭警查獲後採尿前回溯96小時（即自93年4月22日起至同年月26日止）內某一時段，確曾施用過甲基安非他命，然並不當然遽認張志鴻所施用之甲基安非他命，即係被告於「93年4月25日下午某時起至翌（26）日凌晨2時30分許止，在臺北縣新莊市○○路740之4號『龍鳳客棧』507室內」所無償轉讓者，至為明確。㈢綜上所述，本件僅憑扣案之上開安非他命2小包、被告上
開偵查中之自白，尚不足供認定被告確有於右揭時地轉讓安非他命予張志鴻及吳逢旭2人施用。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告上開犯罪，揆諸前揭說明，本應為被告無罪判決之諭知，惟公訴人認為被告此部分行為與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國94年5月27日
刑事第四庭審判長法官許增男
法官周煙平法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國94年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。