裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第93號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：賭博等
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度簡上字第93號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○
號上列上訴人因被告等賭博等案件，不服本院九十五年度簡字第三八一號中華民國九十五年十二月二十八日第一審判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十五年度速偵字第五九四號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原判決第三頁第五、六行「㈤爰審酌被告二人均無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐」之記載，應更正為「㈤爰審酌被告 梁易金 無前科犯行，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可佐」）。
二、本件檢察官上訴意旨略以：原審認被告乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役二十日，緩刑二年；被告甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣五千元，緩刑二年，固屬卓見。惟被告二人所為有害於善良風氣，且其中被告乙○○多次涉犯賭博罪，未見徹底悔改而再犯本罪，顯均不宜宣告緩刑，原判決卻對被告二人分別宣告緩刑二年，似有不當之處。其次，擺設賭博性電子遊戲機具之經營者，通常須先購買或租用賭博性電子遊戲機具，復須支出營運所須之水電費，若其所擺設之賭博性電子遊戲機具係屬輸贏各二分之一而具射倖性之機率，則任何經營者於經營一段時間後，因輸贏各約為二分之一，如何回收所付出之成本？因此經營者為能獲取一定比例之利潤，其所擺設之賭博性電子遊戲機具必已透過電腦ＩＣ板程式，以使經營者之得勝機率較高，此種透過電腦程式設計控制，使經營者之得勝機率較高而居於優勢，而可保證獲利之情形，即與刑法第二百六十八條所定之「意圖營利」構成要件相符。是前開被告乙○○開設賭博性電子遊戲場以提供賭博場所並聚眾賭博之行為，亦應認具有營利之意圖，而應另論以刑法第二百六十八條之賭博罪，原審認被告乙○○僅涉犯刑法第二百六十六條之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第十五條而依同條例第二十二條論處之罪，於法似有違誤，請鈞院撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、訊據被告乙○○、甲○○二人於本院審理時對於上揭經營電子遊戲場業、賭博之犯行，均坦承不諱，核與證人即被告乙○○、甲○○二人於警詢證述之情節相符，並有電子遊戲機具「虎豹王二代」一台及機具內之賭資新臺幣（以下同）三千五百十元扣案可資佐證，此外復有現場照片七幀附卷可稽，是以本件被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，擺設賭博性電動機具供人賭博及被告甲○○賭博財物之事證均已臻明確，渠二人犯行均堪認定。
四、原審判決認被告乙○○、甲○○二人上揭違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行事證已臻明確，據以論罪科刑，判處被告乙○○拘役二十日，並諭知易科罰金之折算標準，判處被告甲○○罰金新臺幣五千元，並諭知易服勞役之折算標準，及將扣案之電動賭博機具一台及賭資三千五百十元諭知沒收，核無不當，上訴人即公訴人上訴意旨指摘被告乙○○開設賭博性電子遊戲場以提供賭博場所並聚眾賭博之行為，亦應認具有營利之意圖，而應另論以刑法第二百六十八條之賭博罪，原審認前開被告乙○○僅涉犯刑法第二百六十六條之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第十五條而依同條例第二十二條論處之罪，於法有所違誤，聲請撤銷原判決等語，惟查本件被告乙○○從未承認經營前開電子遊戲場，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告乙○○僅係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告乙○○本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告乙○○擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖，核與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪構成要件尚不該當，此外，亦查無其他積極證據足資證明被告乙○○有從中抽取金錢圖利，是以公訴人此部分上訴為無理由；又原審判決以被告乙○○擺放賭博性電子遊戲機僅一臺，時間僅約十日，所生之危害尚屬輕微，而被告甲○○僅於查獲日到場賭博一次，及渠二人犯罪之目的、動機、手段、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告乙○○拘役二十日、被告梁易金罰金新臺幣五千元，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，且認被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠二人因一時失慮，致犯本罪，且犯後坦承犯行，深知悔悟，認渠二人經此次起訴、審理及科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認渠二人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑二年，以勵來茲，而啟自新，查關於刑之量定及是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審就被告二人之量刑及為緩刑之宣告，已審酌被告二人之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，是公訴人上訴意旨認原審為被告二人緩刑諭知顯不適當云云，亦為無理由，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官郭麗萍法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年6月1日
書記官洪年慶