裁判字號：臺灣花蓮地方法院89年婚字第153號民事判決
裁判日期：民國89年11月10日
裁判案由：離婚等
臺灣花蓮地方法院民事判決八十九年度婚字第一五三號
原告丙○○訴訟代理人 陳清華 律師送達代收人乙○○被告甲○○訴訟代理人 簡燦賢 律師右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
兩造所生之子 林子仁 、 林子豪 之權利行使及義務負擔由原告為之。但被告在不影響林子仁、林子豪之正常生活、求學之作息下，得隨時探視之；且在林子仁、林子豪受教育期間，於不違反其意願下，各寒、暑假的二分之一假期，被告得與林子仁、林子豪共同生活，原告不得拒絕之（林子仁、林子豪得輪流於兩造間共渡農曆新年）。
被告應給付原告新臺幣參拾萬元，暨自八十九年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第三項於原告為被告供擔保新臺幣拾萬元整准予假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：聲明、陳述及證據如附件（共六頁）。
乙、被告方面：聲明、陳述及證據如附件（共四頁）。
另稱極力爭取子女監護部分，且拒絕非財產上原告之請求權。又被告遷居屏東後，有在電話中詢問原告是否要到屏東同居，而為原告所拒絕，不是被告不願意同居，而是原告拒絕，所以無所謂之遺棄。
另提出被告父母親之戶籍謄本及父母親病情診斷書，以證實被告確實為盡人子之孝道而返回屏東，並非惡意遺棄。
丙、本院依職權訊問證人 葉慧美 。理由
一、原告以被告惡意遺棄，及雙方婚姻關係已難以維持而訴請離婚，並請求子女之監護及精神上損害賠償新台幣（下同）一百萬元；被告則抗辯並無所謂之惡意遺棄，且雙方因為住居所之意見不一致，被告確實因為父母年邁而返回屏東，而且有請原告到屏東共同生活，所以原告之訴應無理由。兩造待釐清之點有三：
１、究竟被告有無惡意遺棄原告？
２、若非惡意遺棄，原告是否得以因其他事由，主張難以維持婚姻而訴請離婚？
３、如離婚有理由，兩造所生之子女宜由何人監護？是否存有精神損害賠償金？
二、關於惡意遺棄部分：
１、按民法第一００一條：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限」。而第一００二條：「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所」。所以夫妻之住所是來自於協議，而夫妻同居義務之履行義務之場所也因之源之於協議，如果夫妻協議不成時，當由法院裁定之，而法院未裁定前，推定以夫妻共同戶籍地為其住所，但本件涉訟之際，雙方當事人已經不在同一共同戶籍地（原告在花蓮、被告在屏東）。
２、然而夫妻之住所地，是可以協商的，而協商後之戶籍地也不是不可以變更的；當然變更夫妻雙方所議定之共同戶籍地，也需要溝通而協議之。由雙方所庭呈之相關戶籍資料，兩造結婚後共同生活之戶籍地是在「花蓮縣花蓮市」，並育有二子（出生於花蓮市入籍於花蓮市），兩造及子女八十四年起至八十九年初有於花蓮市設籍居住之事實足堪認定。然而被告在八十九年二月十八日將二子之戶籍遷離花蓮，遷至屏東縣內埔鄉，進而於八十九年四月二十四日將自己之戶籍亦遷至屏東縣內埔鄉，這樣的戶籍遷動，於婚姻關係實質性質而言，就是雙方住所之變更，究竟有無源之於雙方之協議，而為原定共同生活戶籍之變更，就是問題之所在。
３、本項住所之爭執，被告無法舉證證實原告之同意變更住所，顯見雙方就變更原議定之住所並未達成協議，但被告確實有權為變更住所之協議，只是這個協議尚未進行或進行而無結果之時，究竟被告有無權利逕為戶籍之異動，是值得探討的。
人民有遷移之自由為憲法所保障之權利，除法律有規定外，該權利自不受到任何限制；而夫妻有同居之義務，又為民法所明文規定之義務，夫妻雙方應協議而決定夫妻之住所，當協議不成之時，有法律上設有規範加以救濟，所以夫妻雙方如處於無法協議之際，應尋求法院裁定以決定之，兩造當事人就住所位置之爭執，自當尋求合法之方式以救濟之。
４、本件雙方當事人均聘有專業之訴訟代理人主張法律上之權益，當然不能忽視住所協議之相關規範。在依法決定夫妻雙方之住所前，究竟以原告主張之原住所為考量，還是以被告所主張之新住所為參酌，以決定夫妻雙方同居之場所是有困難的。誠如原告稱雙方原定於花蓮市共同生活數年之事實是確認的，但不表示不可以更改，而被告為盡人倫孝道而希望遷居屏東也不無道理，所以雙方重行思考如何協議婚姻關係之住所，是有必要的。
但雙方當事人均加迴避，原告稱被告並未告知就擅自遷動戶籍，而被告則稱早已告知且屢次商議均經原告拒絕。本院審理間，確信雙方就此無法協議，也因之而認定雙方並未依法進行確認住所之程序。
５、既雙方之住所無法確認，原告以花蓮為履行同居之場所，而稱被告無端離開花蓮為惡意遺棄，被告以屏東為履行同居之場所，而認為被告不到屏東共同生活，是原告拒不履行同居義務，所以無所謂惡意遺棄。雙方爭執點還是在於住所無法確定，然而兩造不循合法之方式確認住所，為不爭之事實，在雙方住所並未確認前，原告主張被告離開花蓮市，是不履同居之義務而為惡意遺棄，自無理由。
三、關於是否可歸責於被告，而有難以維持婚姻之重大事由部分：
１、兩造婚姻生活生變，起因於原告認為被告有婚外情，而被告否認之。該部分事實因證據不足，經檢察官不起訴處分在案（參見花蓮地檢署八十八年偵字第四五五六號不起訴處分書）。然而通姦犯罪行為之證據認定當採嚴格之證據認定之，而婚外情與否卻是婚姻關係有無忠誠信守的問題，也許被告之行為無法被證實有通姦之犯行，但被告之行為如有逾越正常婚姻關係之忠誠義務，原告當得為相當之質疑，進而為適切情緒之宣洩而苛責被告，當屬常情。
本件情節原告稱：八十八年十一月十五日晚間，被告自屏東返回花蓮並未返家，經原告查訪，竟發現被告前往離住家不遠之葉慧美住處過夜，原告遂向警方報案，經員警按鈴臨檢，被告與葉慧美作賊心虛遲未開門，被告更利用夜色掩護擬由屋後防火巷逃竄，經隨同友人當場拍照，若無姦情何以如此？事後葉慧美父親更已向原告坦承女兒不是，然囿於對證據要求程度不一，承辦檢察官竟以罪證不足而為不起訴處分，原告亦感無奈等語。
本院並就之職權訊問證人葉慧美，其亦 陳明 為雙方十幾年之朋友，當日被告前來借宿並未通知原告（參見八十九年十月十一日筆錄），則其情節自與一般社會通念有所出入，留宿已婚之異姓朋友（被告），如果認識十多年，又出於善意，豈有不通知友人配偶（原告）之事， 佐以 被告確實避之於巷末（參見卷附照片），如無因被誤解，被告自當挺身排除非議，可見被告有逾越婚姻忠誠義務自堪認定。亦見雙方婚姻關係衍生變數者，被告當有可議之處。（然此部份，原告並不得主張為離婚之事由，僅足以證實雙方婚姻關係難以維持，並非肇因於原告）。
２、因原告提起通姦之告訴，而使雙方之婚姻關係更加惡化，但隨後被告經不起訴處分而告一段落。兩造之子曾於八十八年十一月間原告查獲通姦時，被告帶回屏東就讀五十多天，後來在八十九年四月底被告帶小孩回屏東後就沒有再回來，亦為雙方所共認之事實（參見八十九年七月十四日筆錄）。足見，雙方與孩子在八十九年一月初至八十九年四月間，是共同生活在花蓮縣無誤。
然而被告之戶籍記事顯示，被告在八十九年二月十八日將二子之戶籍遷離花蓮，遷至屏東縣內埔鄉，進而於八十九年四月二十四日將自己之戶籍亦遷至屏東縣內埔鄉，這樣的戶籍遷動情節，正是雙方共同生活之際。並由被告所提出之在職證明書證實被告到內埔鄉公所工作是在八十九年五月一日，可見被告是先行異動孩子戶籍，隨後異動自己戶籍，進而向新到任之機關報到。
由為雙方承辦保險事項之證人 劉月昊 證稱，被告要求變更保單受益人之記載（以被告為被保險人部分之受益人，原為原告及孩子，而變更之），其時間為被告前往屏東之前一週左右，被告並要求證人不要告知原告（參見八十九年十月十一日筆錄）。換言之，大概是被告變更戶籍之時間，但當時被告早已將孩子之戶籍遷出，只是孩子仍與兩造夫妻共同生活於花蓮市。而且公務員調職者，必當有相當之流程，需新任機關與原任機關各別作業，絕非半個月或十幾天就可以完成，被告為孩子異動戶籍之時，已經確信即將調職當無疑義。
就此可以認定，被告謀取調職、異動戶籍、變更保險受益人之記載，原告並不知情，迄同年四月底，已經要前往屏東報到時才告知原告。
３、被告返回屏東後，隨即於八十九年五月三日以存證信函通知原告應返回屏東共同生活（有影本於卷可參），而當原告於八十九年五月十八日前往屏東探視孩子時，雙方即起爭執，而衍生家庭暴力事件，並經屏東地方法院對被告裁定核發保護令在案（參見屏東地院八九年家護字第一三一號裁定），其中更敘明被告限制原告親近探視孩子之情節，足以彰顯被告發存證信函要求原告返回屏東共同生活僅屬託辭而無真意。
雙方進而於八十九年五月二十日，在屏東縣內埔鄉公所調解委員會進行調解，雙方均堅持己見而未能適當體諒對方立場，以致無法達成協議（住屏東或住花蓮，各有條件無法相容），進而衍生婚姻關係無法復合，而致難以維持婚姻關係之程度。
本件原告堅決主張離婚，而被告拒不同意。原告認為：自被告外遇起，對簿公堂，陷入冷戰後，被告即刻意疏離親子感情，四月下旬更一聲不響調職屏東，將二名幼子戶籍一併遷回屏東，強將骨肉拆散，於原告前往探視二名幼子期間，除將原告毆傷對簿公堂外，被告及公婆更回拒原告前往屏東同住之請求，而被告更利用冷戰期間，偽造不實之委託書向郵局詐領應由原告領取之保險金（參見臺灣花蓮法檢署八九偵字第二二００號起訴書），是兩造實已水火不容恩斷義絕，婚姻更出現嚴重之破綻，顯有難以維持婚姻之重大事由等語；當有可信之處。
４、承上意旨，被告先有違反婚姻忠誠義務於先，進而違反夫妻原定之住所協議，任意將孩子及自己之戶籍遷出，進而離開花蓮。同時將自己為被保險人部分之受益人名義變更，排除原告為受益人，進而涉嫌偽造不實之委託書向郵局詐領應由原告領取之保險金，顯見被告已經不在意婚姻關係之維持，而且圍堵、扼殺婚姻關係回復合好之可能性，被告雖委任訴訟代理人於法庭中陳明願意維持婚姻關係，但其實際所為卻是反於婚姻關係之互信互諒及相互依持，原告主張目前雙方之婚姻關係僅有其外觀而無其實質，兩造實已水火不容恩斷義絕，婚姻更出現嚴重之破綻，顯有難以維持婚姻之重大事由，而請求判決離婚，當有理由。
四、子女監護權部分：
１、兩造均有正當之工作，並有適當之居家環境，而孩子二人與兩造間相處尚稱融洽，業經本院函請花蓮縣、屏東縣家扶中心為訪視，有各該訪視報告函覆供參，亦為同一之認定。是故，本院先行肯定兩造在客觀條件上，均無存在不適合監護之情事。
２、但子女之監護為權利之行使及義務之負擔，而且應當以子女之利益為考量，而謀求子女之最大利益。孩子與父母間之血緣關係是無法變更之事實，其間之親屬關係亦不因父母親之離婚而受影響，取得監護權之一方亦當尊重他方之探視權，以利孩子得以正常之成長，不至於因父母親之離婚而喪失與無監護權之一方往來之機會，因而尊重他方之探視權是取得監護權之重要參酌因素。
３、由屏東地方法院所核發之保護令（參見該院八九年家護字第一三一號裁定）而言，被告是存有拒絕原告探視孩子之事實，該情節足以阻撓孩子與母親見面之機會，在母親並非有客觀上足以不利於孩子成長之因素下，這樣的阻撓是會影響孩子身心之健全發展，所以本院認定被告在主觀心態上因夫妻之爭執，而未能顧慮影響到孩子的身心健全之可能性，先考量於夫妻之爭執，而後思索於孩子之成長，主觀上有不適切擔任監護人之處。
４、另孩子自幼成長於花蓮，是不爭之事實，本院考量孩子之利益，認原告擔任孩子二人之監護人更較被告為適當，而認定兩造所生子女林子仁、林子豪之權利行使及義務負擔由原告為之。
但是，被告在不影響孩子正常生活、求學之作息下，自當擁有探視權。又被告之父母親年邁有病在身，孫子得以承歡膝下既為人之常情亦為被告所企盼，本院認原告亦應尊重夫家長輩與孫兒相處之人倫，但孩子畢竟享有獨立思考之基本人權，自當尊重孩子之意願，而宣示被告之探視權如主文第二項但書所示，以資平衡。
五、精神損害賠償部分：
１、誠如屏東地院保護令所載：原告身體上傷害雖輕，但精神上思念子女無法探視、親近，其間折磨則甚大，精神痛苦不能謂輕，原告身心受不同程度之侵害自屬非淺。本件被告將二名幼子攜回屏東，骨肉分離精神折磨，原告精神必受相當之創痛，應堪認定。
２、本院認被告違反忠誠義務、隱匿調職而不義於先，原告亦拒為體諒而互相協議住所於後，並經斟酌兩造之身分及社會地位與形象，認為原告精神損害賠償之主張於三十萬元內為有理由，逾此部分原告之訴應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官陳心弘右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官周秀香中華民國八十九年十一月十三日