裁判字號：最高法院100年台上字第3343號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三三四三號上訴人 曾信堯 選任辯護人 趙元昊 律師
羅美鈴 律師上訴人 謝明遠 選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月三十一日第二審判決（一００年度上訴字第一九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二六九０、一七０八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人曾信堯部分曾信堯上訴意旨略稱：㈠、檢察官之起訴書係記載曾信堯於民國九十九年三月「二十七」日共同販賣愷他命給 賴昶瑋 ，然則原判決卻認定係在同年、月之「二十六」日，顯然對於該「二十七」日部分未予判決，自有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。㈡、曾信堯既聲請以共同被告謝明遠為證，原審審判長雖照准、傳提到庭，但於告知關於拒絕證言權規定後，謝明遠答稱「我不願作證」，審判長竟未依刑事訴訟法第一百八十三條第一項規定，命其釋明拒絕作證之原因，或命其以具結代釋明，即不再踐行證人交互詰問程序，剝奪曾信堯之訴訟防禦權，所踐行之訴訟程序當非適法。㈢、原判決既認定曾信堯和賴昶瑋約在謝明遠經營之檳榔攤進行毒品交易，然依其事實欄所載文字，「似乎三個（按當係「次」之誤繕）事實，「都是由曾信堯自行交付（毒品）」，而理由內卻同時記載：謝明遠辯稱「只有一次」由伊幫忙轉交；賴昶瑋供證：去謝明遠的檳榔攤拿取曾信堯的毒品；且供為：「跟曾信堯拿」、「曾信堯交給我」，其中一次更謂係在「檳榔攤二樓」；謝明遠於偵查中則證稱：「賴昶瑋跟曾信堯買三、四 次愷 他命，曾信堯每次把愷他命拿回來……都會放在我這邊，然後賴昶瑋就過來……拿，……曾信堯會跟我說要給多少愷他命、收多少錢」各等語，就關於何人交付毒品，及交付處係在何樓？非無矛盾之情。㈣、系爭監聽通訊譯文，祇顯示有毒品交易之暗語洽談，原判決竟推衍憑為認定有交付毒品價款之證據；又就通訊基地台位址資料以觀，曾信堯於九十九年三月二十六日均身在基隆（按其實亦有在台北市士林、內湖二區之基地台位址），豈有前往台北市大同區謝明遠檳榔攤寄放毒品可能？尤以參照上揭監聽通訊與基地台位址，足以顯示曾信堯、賴昶瑋根本未在該年、月二十六日及二十九日相見面，原審罔顧無有任何補強證據佐證謝明遠、賴昶瑋所供可信之情況，遽憑其等不實供述，認定曾信堯犯罪，非但有判決理由矛盾和證據上理由矛盾與不備之違誤，且其籠統認定第三次犯罪時間為九十九年四月三至八日間，而非明確，更非適法。㈤、賴昶瑋既供稱毒品交易之在場人，除伊和謝明遠之外，尚有一幫忙看顧檳榔攤之人，此人係「曾信堯的表哥，姓丁」等語，原審卻未依職權傳喚其人到庭查證，復未命檢察官提出九十九年三月二十七日以後之各相關行動電話通聯紀錄（按其實已經提出，另編於第一審卷第二、三宗），以查證實情確如證人所述者否，遽為不利於曾信堯之認定、判決，委實未盡查證職責。㈥、原判決認定謝明遠與曾信堯為共同正犯，諭知謝明遠從刑部分有「未扣案之行動電話0000000000（含SIM卡一張；按係曾信堯所持用）一支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之宣告情形，對於曾信堯部分則維持第一審之相同諭知，駁回曾信堯之第二審上訴，然如此一來，將形成「重複沒收、抵償」現象，違反共同正犯連帶沒收主義，同屬判決不適用法則云云。惟查：㈠、檢察官擇為起訴之犯罪事實，必須記載於起訴書，為刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款前段所明定，係為使之具體、特定，俾利法院審判，並被告知所防禦而設，固須表明人、事、時、地、物等要素，但非指自然的、歷史的社會事實，而係請求確認國家刑罰權對之存在之社會事實，易言之，乃經刑事法律評價之犯罪構成要件事實，於此有關之基本的社會事實範圍內，縱然起訴書所載不夠精確，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定，更正後予以審判，無所謂竟對未受請求之事項審判、或已受請求者未予審判之違法情形存在。本件起訴書關於犯罪事實欄記載共計八次販賣愷他命之事，以附表方式處理，其中編號第三、四、六部分，經第一審判處曾信堯罪刑，原審予以維持（其他五次被訴部分，第一審諭知無罪，檢察官未提起第二審上訴）。該有罪部分之起訴書關於犯罪時間與販售數量分別載為：「九十九年三月二十七日某時許；販賣六００公克」、「九十九年三月二十八日後某時許；販賣二公斤」、「九十九年四月八日前某日時許；販賣一公斤」，固嫌稍欠精密，但公訴檢察官已於第一審準備程序進行後一星期，提出補充理由書，表明精確之犯情，請依系爭行動電話監聽通聯譯文內容與相關之曾信堯、賴昶瑋及謝明遠之供述，綜合判斷、認定等旨，第一審因此就各供述之偵訊錄音光碟進行勘驗，作成勘驗筆錄，參酌上揭通訊監察紀錄（含譯文），並依罪疑唯輕原則，而更正認定係「九十九年三月二十六日；販賣三百公克」、「九十九年三月二十九日；販賣六百公克」、「九十九年四月三日至八日間某日、時；販賣八百公克」，原審維持此事實認定，復於原判決理由貳－二－㈡－４內，就此詳加說明。經核於法並無不合，此部分上訴意旨，顯然未細閱原判決理由而任予指摘，殊無可取。㈡、證人拒絕證言時，應釋明原因，或以具結代釋明，固係刑事訴訟法第一百八十三條第一項之意旨，其作用無非供為偵查中之檢察官或審判中之審判長、受命法官為許可或駁回拒絕證言之斟酌，觀諸同條第二項規定即明。是如拒絕證言之原因，於案卷之內已可考見，或衡情度理顯無爭議，當應許可、不宜駁回者，證人縱然未行釋明，或檢察官、審判長、受命法官未命以具結代替釋明，尚難逕指為違法；尤以證人行使拒絕證言權，當事人雙方咸無意見或異議，因此未踐行交互詰問程序，實無不當剝奪被告訴訟防禦權可言。賴昶瑋在偵查中具結後供證：「我現在只想作證到此為止，每個人的忍耐都是有限度的，請檢察官准許我。而曾信堯有在外面放風聲，說我有咬他，所以他有在外面說我出（看守）所之後，叫我小心一點，而這個（其實）是警察有蒐證，並不是我咬他出來的，警察都有證據。我現在在看守所就是一條命而已，看曾信堯是要在看守所還是要在外面讓我死，我都奉陪。」等語，謝明遠在第一審審理中，陳明：「我被檢察官起訴為本件之被告」、「我不願作證」，經第一審判處罪刑後，於原審審理中，除一改先前爭辯外，並全部「認罪」，而仍拒絕作證，審判長因此詢問相關人員意見，悉答以：「沒有意見」，有各該筆錄在案可徵，原審始未以之作為證人，踐行交互詰問程序，經核並無上訴意旨所謂訴訟程序違法、剝奪訴訟防禦權之問題。㈢、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決此部分主要係依憑曾信堯坦承確因賴昶瑋有意販毒，經謝明遠以有無上游管道向伊相詢，伊覓得綽號「超人」者，購取一公斤愷他命，代價新台幣（下同）二十八萬元，於九十九年四月三日或八日，原價轉給賴昶瑋，賴昶瑋售罄，再將價金交伊或由謝明遠轉交伊等語之部分自白；謝明遠在偵查中供證：賴昶瑋確向曾信堯購買愷他命「三、四次」，每次均將毒品放伊經營之檳榔攤，由伊代轉毒品及代收價款，售價則係賴、曾自行洽定，伊依曾信堯指示處理；賴昶瑋在第一審審理中，結證供明：分別在九十九年三月二十六日，向曾信堯購取三百公克愷他命，每公克三百元，（翌日）遭警監聽得曾信堯向伊索討九萬元價金之電話通聯，同月二十八日伊即將款如數交給謝明遠；又於同月二十九日購取六百公克愷他命，曾信堯算伊每公克二百九十五元，監聽紀錄中之「就二九五喔，ㄟ二八」，即係在「殺價」，伊當天未帶足全部價金十七萬七千元，但曾信堯仍交伊六百公克；同年四月初，再向曾信堯購進八百多公克愷他命，代價每公克二百八十元，此次未先付款，曾信堯要伊先拿去賣，售完再付各等語之證言；顯示曾信堯、賴昶瑋、謝明遠相互間頻繁聯絡之行動電話通聯紀錄（含上揭以暗語交談索款、討價還價，並以「十個人」、「二十個」、「六個」代表毒品數量之通訊內容譯文）；勘驗其等偵訊錄音光碟，發現確實供稱系爭毒品交易詳情之勘驗筆錄；參以曾信堯對賴昶瑋所供多次通聯與談論愷他命買賣之事不加爭執，並衡諸曾信堯坦言：透過表弟介紹、認識賴昶瑋，已有三、四次聊天等語，足見彼此關係良好，賴昶瑋無誣陷之動機等情況證據資料，乃認定曾信堯確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處曾信堯以共同販賣第三級毒品三罪刑（分處有期徒刑五年六月、五年八月、五年十月；合併應執行有期徒刑十四年）之判決，駁回曾信堯之第二審上訴。對於曾信堯僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯三次販賣第三級毒品重罪名，所為祇有一次原價轉讓之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出賴昶瑋供明監聽譯文中，曾信堯所言「報你賺錢」，即謂提供愷他命出售賺錢之意，且其二人間尚有討價還價之情，足見具有議價空間，自係有利可圖，該當販賣行為概念；曾信堯和謝明遠相互間，因具行為分擔、犯意聯絡，為共同正犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各種直接、間接證據存卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且既本於合理推論而為綜合判斷、認定，事證已臻明確；而共同正犯沒收從刑之諭知，祇純屬日後如何執行之問題，於法難指違誤。曾信堯上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，割裂為不同評價，妄指為違法，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就不影響於判決主旨之枝節事項予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人謝明遠部分謝明遠上訴意旨略謂：㈠、警方雖然已經先對謝明遠、賴昶瑋及曾信堯之行動電話進行監聽作業，但監聽所得之通訊內容，既乏毒品相關之交易暗語，當認尚無「確切之證據」，嗣警員於九十九年五月二十七日詢問謝明遠，謝明遠即供出：電話中之金錢收、轉，係賴昶瑋向曾信堯購買毒品，謝明遠居中處理等語；賴昶瑋雖先於同年、月二十六日為警捕、詢，卻祇言：「我要親自向檢察官解釋」；曾信堯則遲於同年、月二十九日始至警局應詢，然一概否認犯罪，可見謝明遠有供出毒品來源，致警方破獲本件販毒案情。原判決未依修正前毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，顯有不適用法則之違法。㈡、原判決雖已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，以謝明遠在偵查及審理中均自白犯販賣毒品罪為由，予以減刑，但謝明遠既亦請求依刑法第五十九條法重情輕、情堪憫恕之規定，遞予減刑，原判決就此未加說明，自嫌理由欠備。㈢、原判決於理由內既謂謝明遠所參與之部分，祇「代轉毒品、代收價金」，足見無所謂「犯罪所得」，卻復於量刑項下，記載「兼衡其等犯罪所得」，當有前後矛盾之違誤。㈣、原審在審判程序進行中，既未將扣案之謝明遠持用手機一支、現金十五萬六千元、新光銀行存摺一本、本票五張及愷他命一袋，提示供謝明遠及辯護人為辨認、辨明與辯論，雖僅就該手機予以宣告沒收，其餘則不沒收，仍有未依法踐行調查證據程序之違失云云。惟查：是否犯罪情狀顯可憫恕，而適用刑法第五十九條予以減刑，乃實體法賦予法院得自由裁量之事項，因事屬例外恩典，縱然當事人請求，不予照准，仍毋庸於判決內說明，不生理由欠備之違法問題。又原判決籠統記載「其等」犯罪所得，乃非針對謝明遠一人，無非簡省行文；手機、現金、存摺、本票、愷他命等，於審判期日調查證據時，係以提示扣押物品清單方式處理，固稍嫌欠洽，但於判決本旨不生影響，況現金等均未沒收，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許憑為合法上訴第三審理由之餘地。再本件販毒之事，早經警方獲得線報，申准對於相關諸人之行動電話進行監聽，一切在掌控之中，先後詢問其人，無非收網工作，有各相關訴訟資料在案可稽，無謝明遠上訴意旨所謂因其供出毒品來源而破獲之情，此部分顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，亦予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十七日
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