裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1814號刑事判決
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一八一四號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第二五六號中華民國八十六年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第０三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○施用第壹級毒品，均免刑。
事實
一、乙○○、甲○○於民國八十五年十月七日下午三時許回溯七十二小時內之某時（不含公力拘束時間），在高雄市○○區○○○路○○○號十一樓二七室各施用第一級毒品海洛因一次，經警於八十五年十月七日下午三時許，在上開處所查獲，採尿後而發覺上情。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院高雄分院檢察署函轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、右開事實，業經上訴人即被告甲○○、被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且被告甲○○為警採取之尿液，經先後送請高雄市立凱旋醫院及法務部調查局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有該院八十五年十月十七日檢驗成績書及該局第０００三二三號檢驗通知書各一份在卷可憑。而被告乙○○為警採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該院八十五年十月十七日檢驗成績書一份附於偵查卷可憑，參以該院係先以免疫學分析法檢驗，再以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）加以確認，因此不可能有偽陽性之情形，此有該院檢驗報告及八十七年十二月十四日八十七高市凱醫神經字第五五四六號一份在本院卷第三十三頁、第三十四頁可稽。雖被告乙○○為警採取之尿液，經原審再送請法務部調查局複驗結果，無煙毒反應，有該局第０００三二０號檢驗通知書一份在原審卷可考，然凱旋醫院與法務部調查局所檢驗之方法均相同，但該尿液係八十五年十月七日下午三時許所採取，距原審八十六年五月二十九日送法務部調查局複驗，已有八個月，且該尿液係在室溫下保存，並非在冷藏下保存，又尿液中煙毒成分會慢慢分解，若尿液中含毒量高者，雖隔半年，仍有可能檢出陽性反應，僅略高於檢驗閾值數，雖在較短之時日後，即有可能無法檢出，亦有法務部調查局八十六年七月二十三日（八六）發技（一）字第八六０六０九五五號函一份在原審卷第六十三頁至第六十五頁可考，因此被告乙○○於八十五年十月七日下午三時許所採取之尿液，距原審於八十六年五月二十九日送法務部調查局複驗，已有八個月之久，無法檢出煙毒反應，無非係該尿液在室溫下時日過久而腐敗變質之故，因此不得以該法務部調查局第０００三二０號檢驗通知書作為有利於被告乙○○之證據。本件事證明確，被告乙○○、甲○○施用第一級毒品犯行，均堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。被告乙○○、甲○○施用第一級毒品，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告等持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○上訴，執此指摘原判決不當，為有理由。檢察官上訴意旨，以被告乙○○之尿液經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該院八十五年十月十七日檢驗成績書一份附於偵查卷可憑，參以該院係先以免疫學分析法檢驗，再以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）加以確認，因此不可能有偽陽性之情形，原審竟未予採信，而採信八個月後始送法務部調查局複驗之報告，而為被告乙○○無罪之判決，顯有未當為由，指摘原判決該部分不當，亦有理由，且原判決認定被告甲○○在不詳地點施用毒品海洛因一次，事實上其施用第一級毒品之地點在高雄市○○區○○○路○○○號十一樓二七室，被告乙○○亦然，已經被告甲○○、乙○○於本院審理時供述在卷，原審認定事實亦有違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。被告乙○○經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，茲已執行期滿，有臺灣高雄看守所附設勒戒所八十八年四月二十八日高所正勒戒字第一七六一號函送之證明書、本院戒治執行指揮書及回證等在卷可稽。而被告甲○○於八十六年十二月七日施用第二級毒品安非他命，經臺灣屏東地方法院依職權於八十七年六月二十九日以八十七年度易字第六九一號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，茲已執行期滿，經該院於八十七年八月十七日以八十七年度易字第六九一號判決免刑，嗣經被告甲○○撤回上訴而告確定，有臺灣屏東看守所附設勒戒所八十七年七月二十一日屏所金衛字第０八七七號函送之證明書、臺灣屏東地方法院戒治執行指揮書及回證、上開判決書等在卷可稽，此業經本院向臺灣屏東地方法院檢察署調閱該卷宗，並影印有關資料附於本院卷可憑，本案被告甲○○施用第一級毒品之時間，在其施用第二級毒品之前，被告甲○○既因施用第二級毒品送觀察勒戒，之後又送戒治，本件雖亦為送觀察勒戒之裁定，然僅執行其中一個即可，無需重複執行，因此被告乙○○、甲○○均應依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定為免刑之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第十一條、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年六月二十二日毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ