裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第278號刑事判決
裁判日期：民國99年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第278號上訴人即公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國99年4月30日99年度審簡字第2186號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第1589號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以民國98年度毒聲字第539號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月10日執行完畢釋放。詎不知悔改，竟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品及同條項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月6日下午3時許，先後在高雄市○○○街「我家旅館」內，以將海洛因置於香煙內，再以火點燃施用之方式，施用海洛因1次；以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年2月9日下午4時55分許，經警因搶奪案持搜索票前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號執行搜索，甲○○於警方僅懷疑，並無相當跡證可合理懷疑其施用海洛因、甲基安非他命之前，主動坦承施用海洛因、甲基安非他命，而均願接受裁判，復徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業經被告甲○○坦承不諱（本院簡上卷第28頁、第38頁），且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，分別呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學
99年3月1日確認報告、臺南市警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表在卷可稽（警卷第17頁、第18頁）。足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。又被告有如事實欄所示之經觀察勒戒執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度台上字第7655號判決參酌），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照），又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決可資參酌）。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。又被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於警方僅單純懷疑其有施用毒品，而尚未有相當跡證可合理懷疑其施用海洛因、甲基安非他命之前，主動坦承施用上開毒品，而均願接受裁判（詳後述），堪認均符合自首之要件，依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。被告所犯上開施用第一級、第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官上訴意旨雖以：本件係由警方申請搜索票後進而查獲之行為，並非被告自動向警方投案，是本件難謂符合自首之要件等語。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例要旨參照）。查證人警員 鄭強生 於本院審理時證稱：99年2月9日其持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至高雄市○○區○○○路○○○巷○○號執行搶奪案之搜索，其經被告同意後至被告之車上執行搜索，發現車內有自香菸中取下之菸草，依其經驗施用海洛因之人會取下菸草之一部份摻入海洛因施用，因此懷疑被告有施用海洛因，其詢問被告有無施用毒品，被告坦承，其執行搜索時沒有查扣到毒品等語（本院簡上卷第40頁至第42頁），復有臺灣臺南地方法院99年聲搜字第90號搜索票附卷足憑（警卷第12頁）。可見查獲當時，警員僅因單純看見菸草而懷疑被告有施用毒品，但並無法確定被告是否有施用毒品之情，被告在有偵查權之機關尚不知其犯罪行為前，主動供出犯罪情節，被告所為已符合自首之要件，原審依自首之規定減輕其刑，並無不合（臺灣高等法院98年度上訴字第4121號判決、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1588號判決均同此見解）。
四、原審審酌被告觀察勒戒後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，分別量處被告有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月，並參酌前開犯罪情節，依刑法第41條第1項前段，諭知以新臺幣1,000元折算1日為易科罰金之折算標準，認事用法均稱妥適，量刑亦無裁量逾越或濫用之情事，是參諸前開判決意旨，檢察官以原審量刑過輕、及被告不符合自首要件為由而提起上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本件經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月10日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官謝枚霏法官王碧瑩以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年8月10日
書記官吳智媚所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。