裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第478號民事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第478號上訴人己○○被上訴人丙○○訴訟代理人 許啟龍 律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年3月19日臺灣桃園地方法院97年度訴字第2094號第一審判決提起上訴，本院於99年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾玖萬貳仟壹佰肆拾貳元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張： 伊於 民國97年7月4日向上訴人購買坐落桃園縣桃園市○○段第187地號土地（應有部分57/10000）及其上門牌號碼為桃園縣桃園市○○○街○○號5樓之建物（下稱系爭房屋），總價款為新臺幣（下同）165萬元。兩造已付清價款並辦妥所有權移轉登記。因上訴人於97年8月6日正式交屋時因適逢農曆鬼月，伊遲至97年9月1日始遷入居住。詎當年9月份連日大雨，系爭房屋四處漏水，3間房間亦嚴重滲水，頂樓平台積水嚴重。經伊委請他人至屋頂查看，發現屋頂有裂縫、積水，且排水孔高於屋頂平台，足證上訴人故意不告知系爭房屋有漏水嚴重之瑕疵。系爭房屋確有民法第354條減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，伊可依民法第359條規定解除本件買賣契約。伊除於97年11月21日寄發存證信函解除本件買賣契約外，並以起訴狀繕本之送達作為解除買賣契約意思表示之通知。系爭買賣契約既經解除，上訴人即應將收取之買賣價款165萬元返還予伊。退步言，縱認該漏水情況未達解除契約之程度，然漏水事實明確，且屬可歸責於上訴人之事由。上訴人給付有漏水瑕疵之系爭房屋，自屬瑕疵給付，伊亦可依民法第359條、第227條規定擇一請求上訴人減少價金或債務不履行之損害賠償，其數額均為31萬1742元。爰先位聲明請求：上訴人應給付伊165萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年12月20日起至清償日止按年息5%計算之利息；備位聲明請求：上訴人應給付被上訴人31萬1742元及自99年2月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原審認其先位請求無理由，而就備位請求部分判決上訴人應應給付被上訴人26萬5742元及自99年2月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未表不服，其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊交屋時，系爭房屋並無瑕疵存在，被上訴人如主張交付時存有瑕疵，應負舉證責任。而由被上訴人於起訴狀主張系爭房屋於97年8月6日交屋，逢9月份大雨始發現系爭房屋四處漏水等語可知，系爭房屋於危險移轉時即交屋時並無存在漏水之情形，倘係交屋後因其他因素導致漏水，即非伊所負瑕疵擔保之責任範圍。況伊於買賣契約簽訂前，即告知被上訴人系爭房屋曾有漏水情形，經伊自行僱工抓漏整修，應已無漏水。且系爭房屋因曾有漏水情形，伊始願由原先200萬元之價格降為165萬元，此差額即為倘系爭房屋再有漏水，則由被上訴人以上開差價自行修補之讓步，並為兩造所合意。準此，被上訴人依民法第355條規定，當無再依同法第354條及第359條規定主張瑕疵擔保責任之理。伊既於訂立買賣契約前即誠實告知系爭房屋曾有漏水，並已先行修繕，足證伊主觀上並無可歸責之事由，自無構成不完全給付之理。被上訴人於明知或可預見上開瑕疵存在之情形下仍願簽訂買賣契約，可證該瑕疵應已構成契約標的物內容，且買賣契約第11條特約事項，亦約定出賣人僅須以現況交屋，伊提出之給付，自已完全符合契約本旨，而無從成立不完全給付。再者，伊於售屋前即委請乙○○、戊○○施作系爭房屋屋頂防水及重新粉刷油漆。交屋後，被上訴人向伊反應有漏水，伊即聯絡乙○○前往查看，被上訴人卻拒絕讓其入內，致損害越形嚴重，被上訴人就此損害擴大亦應負責等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造於97年7月14日簽訂買賣契約書，由被上訴人向上訴人買受系爭房地，買賣總價為165萬元。被上訴人業已付清全部價款，兩造於97年8月1日辦竣系爭房地所有權移轉登記，於同年月6日完成交屋手續。交屋後，被上訴人陸續發現系爭房屋有漏水情形，原審於98年6月25日會同兩造及台灣省建築師公會桃園辦事處甲○○建築師至現場勘驗，發現系爭房屋之房間牆壁確有水漬、油漆脫落、滲水；餐廳天花板木頭有潮濕腐蝕與蟲蛀、蟲卵殘跡；屋頂圍牆有新油漆痕跡，地板則較鄰近房屋頂樓低10至15公分，勘驗當日並有兩處積水。上開各情為兩造所不爭執（見本院卷第33頁），並有買賣契約書、土地及建物登記謄本、現場照片、勘驗筆錄（見原審卷第7至23、82至84頁）為證。
四、被上訴人主張系爭房屋有漏水瑕疵，依民法第359條、第227條規定，請求上訴人給付26萬5742元本息等語。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。
㈡查系爭房屋有漏水情形，業據被上訴人提出現場照片為證（見
原審卷第18至23頁）。原審於98年6月25日至系爭房屋勘驗，亦發現：⑴系爭房屋臨桃園市○○○街與旁邊巷弄之房間之兩扇窗戶周圍牆壁均有水漬、油漆脫落現象；⑵臨國豐七街旁巷道之主臥房冷氣口下方油漆嚴重脫落且有水漬痕，面對落地窗左上方牆角至天花板處至地面之間有滲水痕跡，落地窗下方亦有滲水痕跡；⑶臨國豐七街房間之臨國豐七街牆壁接近窗戶四周有水漬痕，部份油漆脫落；⑷餐廳天花板木頭裝潢有潮濕、腐蝕及蟲蛀蝕現象，牆角處亦有蟲卵殘跡，廚房天花板角落亦有滲水及蟲卵殘跡；⑸屋頂圍牆四周有新油漆痕跡，但地面未全面油漆，且地面高度明顯較隔壁頂樓屋頂低10至15公分，勘驗當日屋頂並有二處積水等情，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第82至84頁）。
㈢又原審委請台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定結果亦認：⑴
依據鑑定人現場勘查資料，系爭房屋所在地屬於乾燥環境，研判系爭房屋牆面、天花板、窗框濕漬之情況非因環境潮濕之因素造成，應屬滲漏水之因素。⑵屋頂現場勘查，已打除泡沫輕質混凝土重新施作防水工程，但尚未全部完成，因防水層直接受太陽曝曬，勘查當時已有劣化情形，其漏水位置集中在女兒牆附近，原因係排水孔處理不當及女兒牆出現裂縫且防水層已有破損情形。⑶系爭房屋完成於79年9月3日，屋齡約19年，漏水之起始時間無法確認，依現場水漬顏色及天花板蛀蝕情形研判應達5年以上。有鑑定報告書可稽（見外放證物）。鑑定人甲○○亦證稱伊去現場勘查時，漏水痕跡有部分是1、2個月內產生，所以潮濕度還在，有部分痕跡則是以前的。要做好防水工程，須將輕質混凝土挖除後，塗上一層底漆一層防水，再加一或二層面漆，最後還須覆上一層輕質混凝土。另屋頂與女兒牆交接的地方要做氾水，使女兒牆水滴滴下來時能確保落在防水層的範圍內。現場屋頂已打除輕質混凝土，部分有作防水層，但沒有再鋪回輕質混凝土。且屋頂有部分女兒牆因地震裂開，亦沒有做氾水。系爭房屋屋頂會漏水有二個原因，主要原因為女兒牆裂開，次要原因為沒有作氾水，導致水從女兒牆裂縫或女兒牆與屋頂之接縫滲下去。此外，還有部分漏水是從外牆進來，就在鋁窗的角隅，因鋁窗老舊，塞水路劣化產生滲水。又防止壁癌須在外牆作防水，因為沒有水的話，壁癌不會再長，但原痕跡會在，光是油漆沒有用等語（見本院卷第69至72頁）。
㈣上訴人雖抗辯其於出售系爭房屋前，曾委託貿晟工程行處理漏
水云云。查證人即貿晟工程行負責人乙○○證稱上訴人曾請伊去施作系爭房屋屋頂防水工程，工程內容是將屋頂原來之水泥打掉，鋪上抗紫外線保護防水層，鋪上防水層後屋頂地面比排水孔低，伊沒有回填水泥，因水泥太重，若要回填應作輕質水泥（即輕質混凝土），但此非屬伊承包範圍，伊亦無工具可施作輕質水泥。上訴人將房子賣掉後，上訴人曾通知伊又發生漏水，伊去看確實有發現新的漏水痕跡，是在最裡面的房間牆面與天花板交接處。伊僅有承攬屋頂防水工程，至窗框部分伊未承包，僅是為上訴人免費稍作簡單處理等語（見本院卷第52至
53、55、56、70頁）。證人戊○○證稱伊僅負責油漆工程，伊把壁癌刮除再塗上抗壁癌劑、補土後再油漆。伊有跟上訴人告知這種處理方式壁癌會再長出來，徹底解決方法須將磚頭打掉。伊油漆完畢後約1個月，上訴人告知壁癌又出現，伊有去修補，之後1個半月左右，上訴人通知伊又有壁癌出現，伊也有去修補等語（見本院卷第54、55頁）。均核與鑑定人甲○○所言相符。另證人丁○○復證稱上訴人曾委託伊出賣系爭房屋，但未賣出，委託期間伊曾去看過系爭房屋，客廳天花板可以看到有滲水，餐廳天花板亦有濕濕的。屋頂排水孔比屋頂地面高，所以下雨時水不易流到排水孔裡等語（見本院卷第50至51、54頁）。足證系爭房屋於買賣契約訂定前即有漏水，且上訴人於交屋前並未完全修復，致未能杜絕漏水。
㈤查系爭房屋經台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定結果認：系
爭房屋內油漆脫落應與漏水有關。而建築物漏水情形以工程觀點一定可以修復，只要防水全面施作，包括屋頂、牆面及窗台。本件修復時間大約30至45天，修復費用為：①屋頂防水10萬8000元（90×1,200＝108,000）②外牆面防水1萬4000元（28×500＝14,000）③窗戶更新6萬元（4×15,000＝60,000）④室內牆壁粉刷2萬5080元（132×190＝25,080）⑤天花板6萬4000元（80×800＝64,000）。以上共27萬1080元，加計稅金及管理利潤後，估計所需費用為31萬1742元（271,080×1.15＝311,742）。此觀鑑定報告書甚明。惟系爭房屋窗戶並非新品，其修復費用應由上訴人負擔1/3，被上訴人負擔2/3始稱公允，且此分擔比例亦為兩造所不爭執（見本院卷第34頁）。再者，上訴人委請貿晟工程行施作防水工程時，已將系爭房屋之天花板拆除，未重新再安裝新的天花板乙節，業據證人乙○○證述明確（見本院卷第52、70頁），證人戊○○亦證稱系爭房屋天花板確已拆除，未再安裝等語（見本院卷第54頁）。系爭房屋於交屋時天花板既已拆除，則前開天花板安裝費用即不應列計入修復費用。依此計算，系爭房屋因漏水瑕疵之修復費用計為19萬2142元（計算式：60,000×1/3＝20,000；10,8000＋14,000＋20,000＋25,080＝167,080，加計15%稅金及管理利潤，167,080×1.15＝192,142）。
㈥按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責
者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。承前述，系爭房屋為修補漏水瑕疵之修復費用計為19萬2142元，則被上訴人依民法第359條規定請求減少價金19萬2142元，自有理由。其依民法第227條規定所得請求之不完全給付損害賠償亦同上開金額，而不得超逾此數。
㈦上訴人雖辯稱兩造約定以「現況交屋」，足見被上訴人已知悉
漏水瑕疵，且免除伊之瑕疵擔保責任云云。查系爭買賣契約第11條第1項特約事項固約定「以現況交屋（含固定燈飾、客廳窗簾）」（見原審卷第12頁），惟並無免除出賣人瑕疵擔保責任之相關文字。且由系爭契約第11條第1項於「現況交屋」後特別以括弧記載「含固定燈飾、客廳窗簾」，可知兩造間所謂「現況交屋」之「現況」，其重點應在於交屋時應包含簽約時系爭房屋現場之設備。而系爭房屋之屋頂防水層劣化破損、女兒牆未做氾水，且有裂縫等情形，致會漏水，係屬依通常檢查不能發現之瑕疵。上訴人復未能提出任何證據證明被上訴人於簽約時已知悉漏水瑕疵仍同意買受，自不得執此以卸責。
㈧上訴人復辯稱伊於於簽約前即告知被上訴人系爭房屋會漏水，
故將買賣價金200萬元降為165萬元，由被上訴人自行就漏水問題為修繕云云。然此據被上訴人堅決否認，而觀諸系爭買賣契約復無相關約定。上訴人雖提出其於97年3月1日委由仲介即證人丁○○銷售系爭房屋時所出具之成屋產權說明書，辯稱系爭房屋原售價為250萬元云云（見原審卷第119、120頁），然此為被上訴人先前委託仲介銷售，與本件並無關聯，況該價格乃上訴人片面之委託價格，且證人丁○○亦證稱其代銷4個月猶未能售出等語（見本院卷第50頁），是該成屋產權說明書尚無從證明兩造有折讓35萬元價金作為漏水修復費用之合意。
㈨上訴人另辯稱因被上訴人拒絕伊請人前往修復，致損害擴大，
顯與有過失云云。然查，前開鑑定係針對屋頂及外牆面防水、窗戶更新、室內牆粉刷所為之修補費用鑑定，均屬漏水瑕疵之修補。而被上訴人於訴訟中靜待鑑定結果，以杜爭議，亦符事理，上訴人復未舉證證明該段期間內有何損害擴大情事，此節所辯，自無可取。
五、從而，被上訴人依民法第359條、第227條規定請求上訴人給付19萬2142元及自99年2月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年10月20日
民事第二十庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年10月21日
書記官鄭兆璋