裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第438號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第四三八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○共同選任辯護人金學坪律師
蔡明和 律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一五八三號，中華民國九十一年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○係國際精鼎科技股份有限公司（下稱精鼎公司）股東，於民國（下同）八十九年三、四月間，知悉精鼎公司董事長 劉致顯 計劃增資，增資每股新台幣（以下同）十元之新股一千一百九十九萬九千九百九十三股，除一百一十九萬九千九百九十九股由員工認股外，其餘由公司原始股東劉致顯等二十八人以每股四十五元，出售增資前發行之原有股票予新投資人，再由原始股東劉致顯等二十八人及其他未出售老股之 謝進南 等二十七人全數認購其餘增資股票，並約定上開股票需集中保管二年，丁○○即與甲○○共同意圖為自己不法所有，經由不知情之丙○○向乙○○詐稱丁○○、甲○○要爭取精鼎公司董事資格，希望乙○○投資，每股為六十元，並隱匿上開股票需集中保管二年之事實，乙○○即邀集 李佳紋 、 吳志遠 加入投資，三人均陷於錯誤，共同向精鼎公司之原始股東購買二十八萬五千股，交付一千七百十萬元，由丁○○、甲○○均分超收之四百二十七萬五千元（二十八萬五千股乘上每股超收十五元）得逞，乙○○、李佳紋、吳志遠事後均未取得股票，始知受騙，因認丁○○、甲○○涉有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；另被害人之陳述倘尚有瑕疵，則在未究明前，即難遽採為論罪科刑之依據。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。末按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參看最高法院五十二年度臺上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號、五十六年度臺上字第八０七號、七十六年台上字第四九八六號、四十六年臺上自第二六０號判例）。
三、公訴人認被告丁○○、甲○○等二人涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人指訴、證人丙○○及國際精鼎公司經理室職員 陳志文 之證詞、精鼎公司合資協議書、精鼎公司老股出賣予告訴人及李佳紋、吳志遠之股票、股價明細、精鼎公司新股東資料明細表、告訴人匯款繳稅之財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書等，為其論據。
四、訊據被告丁○○、甲○○均坦承以六十元出售股票予告訴人等，然均否認有何詐欺犯行。被告丁○○辯稱：當時向精鼎公司之董事長劉致顯遊說，販賣公司原始股東之持股，劉致顯並未限制其轉售之股票價格，當時伊再委託被告甲○○共同找尋投資人，並約定價格為六十元，其中十五元之差價由二人均分，並告知投資人股票需集中保管二年，告訴人係經由證人丙○○之介紹輾轉向被告甲○○購買股票，伊從未與告訴人接觸，被告甲○○將告訴人之知告訴人之印章委由公司代刻，伊將告訴人之手續，並已依約完成過戶程序，至於未上市股票價格，則因供需不同而定，本件投資為六十元價格，係告訴人經考慮後自願購買，告訴人不認識伊，不可能因伊要當董事，貿然投資精鼎公司之股票各等語。被告甲○○辯稱：伊並非精鼎公司之股東，八十九年三月、四月間，被告丁○○來找伊幫忙找尋投資人，被告丁○○告知基本上是價格四十五元，而實際價格可以自由決定，其中差價二人平分，伊從未與精鼎公司任何人及證人陳志文接觸過，被告丁○○來找伊後，伊將劉致顯賣股票的訊息告訴證人丙○○，丙○○有意購買，伊將被告丁○○給伊的精鼎公司營運計劃書傳真給丙○○，丙○○交給會計師看，會計師認為此公司有營運的價值，並稱六十元是便宜的價格，值得投資，當時確實有告知丙○○股票需集中保管二年，丙○○未告知告訴人要集中保管二年，係為脫免自己之責任，且伊只有與丙○○接觸，丙○○找告訴人投資，匯款後，伊始知悉以告訴人的名義匯入伊的戶頭，於本件訴訟前，伊從未與告訴人接觸過，至於告訴人之係經由丙○○傳真後，再交付被告丁○○，丙○○有指示代刻告訴人之印章，有關未上市之股票價格，雙方對於價格合意即可，告訴人稱未上市之盤商所收之手續費為百分之一，並非實在，且告訴人自八十九年間交易後，集中保管股票之年限已滿，於九十一年五月間已可領取股票，卻未向精鼎公司領取股票等語。經查：
（一）有關精鼎公司釋出增資前發行之原有股票及告訴人投資於精鼎公司之過程，係被告丁○○經由精鼎公司股東之介紹，與精鼎公司之董事長劉致顯洽談出售原始股東之持股，股價定為四十五元，被告丁○○再與被告甲○○共同商議，二人決定價格為六十元，其中十五元之差價二人均分，由被告丁○○與被告甲○○分別找尋投資人，被告甲○○向證人丙○○提及有關精鼎公司釋出原有股票之事後，再由丙○○邀集告訴人乙○○，告訴人乙○○再邀集告訴人吳志遠、李佳紋投資，告訴人乙○○及其友人李佳紋、 吳致遠 等三人從未與被告二人接觸過，告訴人買股票時並不認識被告二人，直到開偵查庭時才見過被告二人等情，業據被告丁○○、甲○○供訴在卷、並經告訴人乙○○、證人丙○○、劉致顯於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第七十七頁背面至第七十八頁、第八十二頁至第八十三頁，偵字卷第二十七頁至第二十八頁，原審卷第五十頁至第五十三頁、第六十四頁、第二０四頁本院九十二年三月十九日訊問筆錄）。
（二）證人即精鼎公司經理室職員陳志文於偵查及原審訊問時證稱：公司當初釋股價格一定是四十五元，公司並沒讓被告二人提高價格，至於他們是否提高價格，我不清楚，劉致顯如何與被告丁○○洽談買賣股票之細節、價格，伊亦不清楚被告丁○○時並未限制轉售價格等語（見原審卷第五十二頁至第五十三頁），而被告二人原非精鼎公司股東（被告丁○○係因購買此次增資股，始成為股東），渠等轉售董事長劉致顯之老股，若非有利可圖，又何必參與其事，故尚不得以被告二人將價格抬高為六十元，即認定被告二人有不法所有之意圖。
（三）精鼎公司係從事生物科技、新藥研發之公司，於八十九年三月、四月間經評估為有發展性之公司，當時欲增資時，即有多家銀行包括工業銀行、中租迪和股份有限公司均有意加入投資，當時定股價為四十五元時，係以未來公司營收之考量，又誠信創投及華岡創投亦均欲投資於該公司等情，業據證人劉致顯於原審訊問時證述在卷（見原審卷第五十頁至第五十一頁），參以證人 蔡進成 、 林靖凱 於原審審理時均證述於八十九年間分別向被告二人購買精鼎公司股票，證人二人均經由閱覽精鼎公司之營運報告書，林靖凱並上網查詢精鼎公司之經營項目，咸認該公司為有經營前景之公司，才決定投資等語（見原審卷第一三四頁、第一九八頁），再徵之證人蔡進成於原審審理時證述「我有看過精鼎公司之財務報告，預測生技股市是不錯的，我也有與丙○○討論過．．．我有聽證人丙○○說精鼎公司是一個生物科技公司，是有前景的，根據該財務報告，精鼎公司尚有合約未完成，如果合約完成，還有利潤」等語（見原審卷第一三四頁），復佐以告訴人乙○○陳稱「我從經濟日報有看過精鼎公司的新聞，才知道精鼎公司是從事生物科技，才知道精鼎公司不錯，有發展性。」等語（見原審卷第六十一頁），足認精鼎公司於八十九年三、四月間確實為一有發展性之公司，而告訴人亦係經由自行評估該公司營運現況及交易條件後，始予以投資。另告訴人乙○○於原審訊問時證稱：係經由證人丙○○之遊說而購買股票，且買股票時伊並不認識被告二人（見原審卷第六十一頁、第六十四頁），而告訴人乙○○及其友人李佳紋、吳致遠等三人總投資金額又高達一千七百十萬元，投資金額甚鉅，衡情，告訴人不可能因素昧平生之被告二人欲取得公司之董事席位而貿然投資。是告訴人前揭指訴，顯與常情不符，要難據為認定被告二人有罪之證據。
（四）證人丙○○於原審訊問時證稱：八十九年四月間，被告甲○○擔任花蓮企銀板和分行之經理、證人蔡進成擔任放款部之襄理，而伊係擔任放款部之職員等語：渠等於購買股票時，被告丁○○、甲○○均有說明股票需集中保管，而證人蔡進成並曾與證人丙○○討論過購買精鼎公司股票等情（見原審卷第一三四頁、第一九八頁），是以證人丙○○、蔡進成與被告 呂南輝 等三人之工作關係觀之，股票需集中保管一事，被告甲○○應無對丙○○隱瞞之可能。又被告甲○○於偵查及原審訊問時證稱：伊於八十九年六月七月間曾將（股票）保管條交給證人丙○○等語（見偵查卷第七十八頁，原審卷第六十二頁），而證人丙○○於原審訊問時先後證稱：「（請求訊問證人蔡是否有將保管條給告訴人？）到現在我沒有拿到精鼎公司的保管條」，之後又改稱「八十九年六月間我去找被告蕭，被告蕭說要拿股票保管條給我，我拒絕收」、「被告 呂有 說要給我股條，但是我拒絕收」（見原審卷第六十頁、第二一二頁），參之告訴人乙○○於原審訊問時證稱：「八十九年六月八日匯款之後，我找丙○○拿股票，八十九年六月（丙○○）才跟我說被告呂只能給我股條」等語（見原審卷第二一一頁、第二０九頁），足認被告甲○○供述有交付股票保管條給證人丙○○等情，應屬實情，準此，被告甲○○應無對證人丙○○隱匿股票需集中保管一事，否則豈非自曝犯行。
（五）被告甲○○於原審及本院訊問時證稱： 伊曾 將精鼎公司之資料傳真給證人丙○○，而證人丙○○就此並與證人蔡進成討論，丙○○亦告訴伊曾將資料拿給會計師確認，會計師說值得投資，所以丙○○與告訴人等完全知道值得投資等語。雖此為證人丙○○所否認（見原審卷第二十八頁至第二十九頁，本院九十二年四月九日訊問筆錄），惟證人蔡進成於原審訊問時則證述：曾聽聞證人丙○○說精鼎公司是一個生物科技公司，是有前景的，並聽證人丙○○在電話中談過將精鼎公司之營運報告書交給會計師朋友看，他的會計師朋友說這家公司有未實現的營收，證人丙○○也說這家公司有前景，不然不會投資等語（見原審卷第一三五頁），證人蔡進成證述情節與被告甲○○之供述相符。參之證人丙○○於原審訊問時證稱：伊於金融界已服務十年之久，購買股票亦有七、八年之經驗（見原審卷第五十九頁），衡情，應無未經查證即貿然投資之理，被告甲○○上開辯詞，堪予採信。
（六）本件股票交易買賣，被告二人從未與告訴人洽談過，被告甲○○與證人丙○○之間，或證人丙○○與告訴人乙○○及其友人李佳紋、吳致遠三人之間，均未提及仲介費或佣金之事，業據告訴人乙○○於偵查時指訴：「（丙○○說股價多少？）六十元，並沒有說多的部分作為佣金之事」等語至明，參以證人丙○○於偵查時亦證述「（有談價格多少？）呂說六十元，我沒有問價格怎麼定」、「（有無提到佣金的問題？）完全沒有」等語在卷（見他字卷第七十八頁背面、第八十三頁），準此，本件股票交易，買賣雙方並未就佣金或仲介費有所協議，因此，公訴人卻以被告收取仲介費顯屬過高與事前所協議之仲介費不符一節，顯與卷證資料不符。另被告丁○○係經由精鼎公司出售老股，而成為精鼎公司之股東，而被告甲○○並非精鼎公司之股東，有精鼎公司出具之新股東資料明細表在卷（見查卷第十一頁、第十二頁），則公訴人以被告二人均為精鼎公司股東，對於釋股應知悉均為四十五元一節，亦有違誤，是公訴人上開推論，均不足作為被告二人有罪認定之證據。
（七）有關於上市及上櫃股票之價格，經由證券商集中市場交易公開買賣，公開交易價格，投資人於買賣當日經由公開之交易價格，大約預估股票之市場價格，但交易價格仍繫乎公司之經營狀況及經營前景，交易價格任由投資人自行決定，在財政部規定每股股票價格每日漲跌幅之幅度內，價格一日三變者，比比皆是，而證券商僅依據交易價格收取固定百分比之手續費，而此費用為證券商辦理公開買賣、股票交割之手續費。至於未上市及未上櫃股票價格，並非由集中市場買賣，並無公開之交易價格，因此，市場上買賣雙方供需之程度而有不同之交易價格，經由投資人評估所投資公司之經營前景而有不同之價格，以未上市股票盤商「西陵電子」，於九十年七月三日之參考報價為例，工商時報所登之盤商參考報價為二點六元，而經濟日報所登之盤商參考報價卻為五元（見他字卷第九十一頁之二份報紙節本），二者約相差一倍，不同盤商所提出之未上市、未上櫃之股票參考報價相距甚遠，因此，未上市及未上櫃股票於交易時之交易價格是否合理，全憑乎投資人主觀之判斷。因此，未上市及未上櫃之股票，並無固定價格，已如前述，被告二人經由居間交易買賣，賺取股票交易差價，為事理之常，被告二人既非賺取佣金或仲介費，焉有佣金或仲介費過高之理？而告訴人乙○○於原審審理時亦供稱，自行評估，認為精鼎公司股票交易價格為六十元為合理等語（原審卷第六十一頁）。乃告訴人卻以公開交易市場證券商所收取之手續費為百分之一或百分之二，認定被告二人所收取之差價十五元，顯屬過高云云。告訴人此部份之指訴，不足為認定被告二人有罪之證據。另卷附之精鼎公司合資協議書、國際精鼎公司老股出賣予告訴人及李佳紋、吳志遠之股票、股價明細、精鼎公司新股東資料明細表、告訴人匯款繳稅之財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書，僅能證明告訴人向國際精鼎公司購買股票，亦不足為不利於被告二人認定之依據。
綜上所述，被告二人並無施用詐術，而告訴人亦係經本人自由意思決定後始購買股票，被告二人前開辯解均堪予採信，此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何詐欺犯行，自屬不能證明被告二人犯罪，原審因而對被告二人為無罪之諭知，核無不合。
五、檢察官循告訴人之聲請提起上訴略以：原審既認定被告丁○○、甲○○從事居間行為（民間所謂仲介），則依民法第五百七十四條、第五百六十八條之相關規定，被告二人從中賺取差價達每股十五元，顯然違背法律，雖告訴人乙○○曾認購入股票價格六十元為合理，然此益證被告二人施用詐術使其陷於錯誤所致，指摘原審諭知被告二人無罪係屬不當云云。惟被告二人於本件事發前並不認識告訴人等，亦未與告訴人等有何接觸，又如何能對告訴人等施用詐術？且被告二人並未隱匿股票需集中保管一事，亦未以爭取精鼎公司董事之情為銷售之手段，被告二人輾轉告訴丙○○股票須集中保管二年，丙○○否認此情，並不可採，被告二人亦無利用丙○○犯罪之情事，且告訴人乙○○係自行評估後決定購買股票，並無陷於錯誤之情，均已如前述。再告訴人亦登記為精鼎公司股東，此為告訴人乙○○所是認（見本院九十二年四月九日訊問筆錄），被告二人亦無不履約之情形，至於精鼎公司現時股價是否有六十元之價值？被告二人與告訴人間之民事法律關係應如何處理？要屬民事問題，不能因此認定被告二人詐欺，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十二年五月二十八日