裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第164號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一六四號
上訴人甲○○訴訟代理人 廖德澆 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林長泉 律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第五九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄添㈡右廢棄部分，被上訴人應自坐落臺北縣○○鄉○○段八一八、八一二、八二七、
八二八地號土地即如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積三五‧五九平方公尺）上之未保存登記之建物中遷出，並將該坐落Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分上之建物返還上訴人。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠原審判決所為被上訴人於八十七年六月間占有使用系爭建物之事實認定，無非依
被上訴人提出之現場照片、統一發票及現金支出傳票等物。惟統一發票及現金支出傳票，買受人均非被上訴人，再發票品名塑膠條亦與系爭建物屋頂之名稱不同，縱認被上訴人曾僱工更換屋頂，均無由證明上開事實。
㈡被上訴人所買受之房地出賣人 李敏惠 ，依其夫 賴阿忠 及證人 葉大淵 於原審之證言
，被上訴人所辯其於向李敏惠購買前開房地時即已同時取得且占有系爭違建物云云，非屬實在。
㈢上訴人於臺灣板橋地方法院九十年度易字第二九六二號毀損案件所為陳述，係針
對系爭第八一八地號土地之產權證明而言，被上訴人未證明其占有後未曾中斷占有。系爭違章建物，迄於本案起訴時止，兩造各對其權利之行使及占有，各有主張，由是以觀，被上訴人尚難主張上訴人對此違章建物之占有之物上請求權，已罹於一年之時效。且參諸本件相關刑事判決書，足證系爭違章建物屢因於被上訴人企加侵奪後，上訴人為即時排除加害而取回之行為，卻反遭被上訴人誣告為恐嚇行為，可見上訴人已數度行使民法第九百六十條之自力救濟行為，堪認已行使占有之物上請求權而中斷時效，亦殊難有何罹於民法第九百六十二條所規定之一年時效可言。
㈣系爭建物屬違章建築物，未能辦理保存登記，因葉大淵興建而原始取得，嗣葉大
淵將該建物贈與且點交予上訴人使用。目前實務見解，上訴人受贈取得系爭建物後，雖不能移轉登記為所有權人，然已取得事實上處分權。被上訴人確實無權占有系爭建物，且屬無法律上之原因而受利益。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：賴阿忠之筆錄。
上證㈡：葉大淵之筆錄。
上證㈢：刑事判決。
上證㈣：上訴人與葉大淵於九十年七月十九日所立之贈與契約書。
聲請調閱本件相關刑事案件卷宗。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
㈠上訴人自承其於九十年二月六日始寄發存證信函請求被上訴人遷離系爭建物，並
於九十年二月二十一日再以存證信函回覆被上訴人，迄於九十年三月二十日提起本件訴訟，則上訴人之請求權已罹於時效。再依上訴人於臺灣板橋地方法院九十年度易字第二九六二號毀損案件中之陳述，可證被上訴人亦係於八十七年間即占用系爭地上物，上訴人之請求權確已罹於時效。
㈡依民法第九百四十四條第二項規定，經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之
間，繼續占有。上訴人主張被上訴人有中斷占有，應由上訴人舉反證證之。另本件認上訴人於八十四、五年間向被上訴人請求返還占有物，惟上訴人未於請求後六個月內起訴，則時效並不中斷。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：筆錄。
請求訊問證人 陳玉年 。
丙、本院依職權查系爭房屋之稅籍資料。理由本件上訴人起訴主張坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人所有，另坐
落其上及同段八一二、八二七、八二八地號土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積共三五．五九平方公尺）未保存登記建物為訴外人葉大淵興建後，將該建物贈與上訴人，並點交予上訴人占有使用，上訴人已取得系爭建物之事實上處分權。被上訴人未經上訴人之同意，擅自遷入系爭建物，占用前開房地，上訴人多次請求其遷讓該房地，均為被上訴人所拒，爰類推適用民法第七百六十七條或依據民法第九百六十二條之規定，於本院並追加不當得利請求被上訴人自系爭建物遷出並返還該建物，並依民法第七百六十七條前段規定請求被上訴人返還前開第八一八地號土地等語；被上訴人則以上訴人之前手曾出具土地使用權同意書，同意上開土地供建築使用，上訴人應受該土地使用權同意書之拘束受限制。且系爭土地有部分屬法定空地，被上訴人為建築基地建築物所有權人之一，使用系爭土地並非無權占有。系爭建物為違章建築，無法辦理移轉登記，上訴人未取得所有權。再被上訴人之妻陳玉年於八十年六月二十八日不久占有使用系爭建物，上訴人從未占有系爭建物，無事實上處分權。縱上訴人曾占有系爭建物，惟被上訴人於八十年即占有系爭建物迄今，上訴人之占有物返還請求權亦因一年間不行使而消滅云云資為抗辯（上訴人於原審請求被上訴人自坐落前開同榮段第八一八、八一二、八二七、八二八地號土地即如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積三五．五九平方公尺）上之未保存登記建物中遷出，並將該建物及同上地段八一八地號土地返還上訴人，原審判命被上訴人應將坐落前開第八一八地號之土地如附圖所示Ｂ部分（面積二二．一○平方公尺）返還上訴人，駁回上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，又上訴人於本院追加不當得利之主張，此部分另由本院以裁定駁回之）。
上訴人主張前開第八一八地號土地為上訴人所有，另坐落其上及同段八一二、八二
七、八二八地號土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積共三五‧五九平方公尺）未保存登記建物為葉大淵興建後，將該建物贈與上訴人，並點交予上訴人占有使用，上訴人已取得系爭建物之事實上處分權。被上訴人未經上訴人之同意，擅自遷入系爭建物，占用前開房地之事實，已據上訴人提出土地登記謄本、照片、存證信函等為證（見原審卷第十一頁以下），被上訴人亦自認占用系爭建物及土地，有被上訴人之筆錄在卷可按（原審卷第七十六頁正面－「（對原告主張你占用系爭建物及土地有何意見？）目前是我占用中，沒錯。」，前開被上訴人占用系爭建物之事實，堪認為實在。又上訴人請求被上訴人返還前開第八一八地號土地部分，已經原審判命被上訴人將該第八一八地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積二二‧一○平方公尺）返還上訴人，因被上訴人未提起上訴而確定，有如前述。則本院所應審究者僅為上訴人請求被上訴人應自如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積三五‧五九平方公尺）之建物中遷出，並將該建物返還上訴人是否應予准許？上訴人主張系爭建物為訴外人葉大淵所興建，屬未辦理保存登記之違章建築，為被
上訴人所不爭執。上訴人另主張葉大淵嗣將系爭建物贈與上訴人，並交付予上訴人占有使用等情，則為被上訴人所否認，辯稱上訴人自始未曾占有系爭建物，被上訴人於八十年即占用系爭建物迄今云云。惟證人葉大淵於原審到庭證稱：「（系爭建物是你搭建的？）是的。當初一樓是向賴阿忠承租的，因為一樓我供作工廠使用，面積不夠用，就想到旁邊有一塊畸零地，那一塊畸零地本來是種菜，後來我向地政事務所查知是原告所有，經賴阿忠介紹認識原告，我就向原告口頭承租那塊地，原告同意，我們並約定我以後遷出一樓後，要將那塊地回復原狀還給原告，後來我和賴阿忠租期屆滿後，我就向原告詢問是否要系爭建物，如果不要我將之拆除，如果要我就送給他，原告說他會自行處理，我就只拆除其中一面側門，將其餘建物送給原告自行處理。當時我和原告只有口頭約定，九十年七月十九日之贈與契約是後來補的：：」、「（你是何時搬離系爭房屋之一樓及系爭增建部分？）詳細時間因過太久我無法記憶。但我搬走時一樓房屋就還給原所有人賴阿忠，增建部分之土地，因是向原告租的，我搬走時有告知原告，是否需要拆除地上物再還給原告，原告說隨便我，後來我說只拆除其中一個側門，其餘的就交還原告。：：」、「「（系爭增建部分，你有交付原告使用？）我搬走時是現場交給原告處理，當時賴阿忠也有在場，當時有口頭之贈與，書面契約是後來才補的。」有葉大淵筆錄在卷足考（見原審卷第一六一頁、第二五九頁），依葉大淵上開證言，葉大淵確將系爭建物贈與並交付上訴人。雖葉大淵未能記憶贈與時間，然依葉大淵前述所稱搬走時將一樓房屋返還賴阿忠，搬走時告知上訴人，是否需要拆除地上物再返還土地，後來只拆除其中一個側門，其餘的交還上訴人等語，再參諸被上訴人之配偶陳玉年於八十年六月二十八日向賴阿忠之配偶李敏惠購買系爭建物旁之臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號一樓房屋，於八十年七月二十二日登記完畢，有該房屋之建築改良物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第五十二頁以下、第五十五頁），葉大淵既於八十年六月二十八日前搬離向賴阿忠承租之房屋，堪認葉大淵係於八十年間將系爭建物贈與予上訴人，葉大淵於九十年七月十九日另立贈與契約書面（本院卷第一○九頁），不影響其已於八十年間將系爭建物贈與予上訴人之事實。
系爭建物為違章建築，為兩造所不爭執，按「就不能登記之違章建築為買賣，依民
法第九百四十六條第一項之規定，應以受交付在先者取得其所有權，而依同法第二項準用同法第七百六十一條規定之結果，受讓人已占有不動產者，於讓與合意時即生效力。」（最高法院五十四年度臺上字第八三一號判決意旨參照）。違章建築既得為買賣之標的，當亦得為贈與之標的。又修正前民法第四百零七條規定「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」（按八十八年四月二十三日修正之民法債編已刪除該條），系爭建物既屬違章建築而不能登記，亦非屬該條所謂「以非經登記不得移轉之財產」，是違章建築之贈與無修正前民法第四百零七條規定之適用，被上訴人辯稱系爭建物無法辦理移轉登記，故上訴人與葉大淵間就系爭建物之贈與契約不生效力云云，非屬可採。被上訴人又辯稱系爭建物之前手已拋棄系爭建物之所有權云云，然依前所述，葉大淵於搬離向賴阿忠承租之房屋時，將系爭建物贈與予上訴人，無所謂拋棄系爭建物，被上訴人復未舉證證明葉大淵有拋棄系爭建物之事實。至被上訴人之配偶陳玉年與李敏惠間之不動產買賣契約書固載「九、其他約定：：：⑶本件房屋原乙方（指李敏惠）之承租人改造正門及側門，乙方於交屋前應將改造部分負責恢復原狀交予甲方。」（原審卷第九十四頁正面），然李敏惠所應回復原狀者為買賣標的房屋原由承租人葉大淵所改造之正門及側門，與系爭建物之違章建築無涉，自不得以上開約定謂系爭建物之興建人葉大淵已拋棄系爭建物之所有權。至葉大淵所稱：「（你曾經將一樓房屋之正門及側門有改造過？）側門是我建的。我搬走時有將正門及側門都拆走。」、「：：我和一樓原出租人賴阿忠約定要回復原狀是指將一樓房屋與增建部分相通之門堵起來，是我自己僱工堵起來的，並將一樓房屋之鐵門拆除，鐵門拆除與增建部分無關。」（原審卷第一六二頁、第二五九頁），係指葉大淵承租一樓房屋時，為使該房屋與增建部分相通方便使用，將承租之房屋打通，其搬離承租之房屋時，將承租之房屋原打通部分回復原狀而言。葉大淵此舉係不讓一樓房屋所有人有使用增建建物之機會，不得以葉大淵將原打通部分堵起來而謂葉大淵已拋棄系爭建物之所有權。
系爭建物已由原興建之葉大淵將之贈與上訴人，並交付上訴人占有使用，然按不動
產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院六十二年度臺上字第二四一四號判例參照），系爭建物既未辦理建物所有權第一次登記，並將所有權移轉登記於上訴人，則上訴人尚未取得系爭房屋之所有權甚明。從而上訴人自無從本於所有權之作用請求被上訴人遷出，則上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人自系爭建物遷出並將該建物返還予上訴人云云，於法無據。上訴人另依民法第九百六十二條之規定，請求被上訴人自系爭建物遷出並將該建物返還予上訴人云云，雖被上訴人辯稱其占有係有法律上之原因，其占有權源為類推適用民法第七百六十九條之規定，為善意占有人，將來得依時效取得權利云云（本院卷第一四二頁）。然民法第七百六十九條規定「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」，僅係將來得請求登記為所有人而已，於未登記為所有人前，仍非屬有占有之正當權源，被上訴人辯稱其占有系爭建物係有法律上之原因云云，非屬可採。被上訴人既無權占有使用系爭建物，則上訴人依民法第九百六十二條「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」之規定，請求被上訴人返還占有物，固有據。惟被上訴人主張其自八十年，往返自八十七年間即占有使用系爭建物，上訴人於九十年間提起本件訴訟，其請求已罹一年時效而消滅云云。按「前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅。」民法第九百六十三條定有明文。被上訴人主張其配偶陳玉年於八十年向李敏惠購買上開一樓房屋時，即占有一樓房屋旁之系爭建物云云。惟李敏惠之配偶賴阿忠於原審證稱：「：：買賣事實由我和被告接洽，當初有言明賣一樓給他，未包括旁邊之違建。違建是我以前之承租人葉先生搭建的，是他向原告租的，所以我也沒有權利賣該部分給他，我很清楚土地是原告的。」、「（被告：當初賣給我們的時候，有說明系爭建物有給我們使用。）我們沒有說。」，有賴阿忠筆錄在卷可參（原審卷第七十六頁背面、第七十七頁背面），再參諸葉大淵前述將系爭建物贈與交付上訴人占有使用，被上訴人主張其自八十年由賴阿忠交付系爭建物占有使用云云，非屬可採。被上訴人之配偶陳玉年雖到庭證稱：「 李淑惠 （李敏惠之誤）要給我用。」（本院卷第六十七頁），然陳玉年為被上訴人之配偶，其證言自有偏頗而無足採，且其證言亦與前述賴阿忠、葉大淵之證言不符，亦不得以陳玉年之證言遽認被上訴人已於八十年占有使用系爭建物。況被上訴人之配偶陳玉年向賴阿忠之配偶李敏惠購買前揭一樓房屋之不動產買賣契約書，其中「不動產坐落標示○○○鄉○○段麻竹坑小段七六－二四地號持分（應有部分）四分之一、建號：三四六一門牌：明志路二段一九二巷一弄四號所有權全部。」（原審卷第九十四頁正面），並未包括系爭建物。另陳玉年、李敏惠約定葉大淵所改造之正門、側門，李敏惠於交屋前將改造部分回復原狀，葉大淵又將原打通部分堵起來以回復原狀，再再證明賴阿忠、李敏惠夫妻於出售前開一樓房屋時，無權亦不讓被上訴人及陳玉年夫妻使用系爭建物，被上訴人及陳玉年於八十年確未自賴阿忠、李敏惠夫妻交付使用系爭建物。
被上訴人另主張其至遲於八十七年間亦已占有使用系爭建物，並舉八十七年六月二
日之統一發票、現金支出傳票及上訴人於被上訴人告訴訴外人 劉義禮 毀損等案件之證言為證。查上訴人於臺灣板橋地方法院九十年度易字第二九六二號劉義禮被訴毀損等案，稱「在賣給劉義禮之前是提供給鄰居當倉庫使用，但被乙○○占用，是在八十七年開始占用：：」有上訴人之筆錄附卷足稽（本院卷第五十一頁），上訴人雖辯稱該證言係針對系爭第八一八地號土地之產權證明云云（本院卷第七十二頁）。上開上訴人之筆錄之全文為：「問：證人證明何事？」、「被告（指劉義禮）：證人證明土地的產權證明。」、「證人（即本件上訴人）：如附圖虛線處，應為我的產權範圍，我在八十九年底賣給劉義禮，在賣給劉義禮之前是提供給鄰居當倉庫使用，但被乙○○占用，是在八十七年開始占用：：」，依前後文觀之，上訴人似係就前開第八一八地號土地為陳述。惟系爭建物早於八十年即由葉大淵贈與並交付上訴人占有使用，有如前述。上訴人所稱「在賣給劉義禮之前是提供給鄰居當『倉庫』使用」、「兩造就系爭土地及違建物之使用迭有爭執。」（本院卷第七十二頁），再參諸本院八十五年度上易字第一九六九號被上訴人乙○○被訴妨害自由案件認定之事實「乙○○因其臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號一樓住處之冷氣排氣窗口面對鄰居甲○○所有之倉庫：：」（本院卷第八十一－一頁），則上訴人前述「被乙○○占用」之占用標的即係指系爭建物，上訴人辯稱上開證言僅指土地而言云云，非屬可採。上訴人又稱上開證言縱證明被上訴人曾於八十七年始占用，又如何證明被上訴人自八十七年迄今未中斷占有云云，然「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」民法第九百四十四條第二項定有明文。依上訴人上開證言足證被上訴人於八十七年間已占用系爭建物，被上訴人復自認系爭建物目前由其占用，依該規定推定前後兩時之間，被上訴人繼續占有，上訴人未舉證推翻此推定，反要求被上訴人證明其繼續占有，非屬可採。
上訴人又主張兩造就系爭土地、建物之使用迭有爭執，依兩造之刑事判決，顯系爭
建物迄本案起訴時止，兩造各對其權利之行使及占有各有主張，難認上訴人之占有物上請求權已罹一年之時效云云。然被上訴人乙○○被訴妨害自由一案，經本院刑事庭於八十五年五月八日以八十五年度上易字第一九六九號刑事判決上訴駁回確定，上訴人甲○○被訴妨害自由一案，經本院刑事庭於八十五年六月二十九日以八十五年度上字第二四五六號刑事判決上訴駁回確定，均有該刑事判決附卷足考（本院卷第八十一－一頁以下），依上訴人所稱「為明瞭以上兩造對於系爭土地及違章建物之迭來爭執，即上訴人之行使自力救濟情形，爰懇請鈞院調閱前揭兩個刑事判決之卷宗：：」（本院卷第七十三頁），堪認所謂兩造就系爭建物迭有爭執及上訴人之自力救濟、上訴人對被上訴人為請求，僅於八十五間以前為之，縱認上訴人於前開刑事案件中曾為請求或自力救濟，然其於六個月內未起訴，依民法第一百三十條「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」之規定，其時效視為不中斷，上訴人主張其請求權未罹於一年時效云云，亦非實在。上訴人再主張原判決主文恐有執行困難之處云云，然被上訴人未就其敗訴部分提起上訴，則原判決主文是否有執行困難之情形，非本院審究範圍。上訴人就系爭建物係主張被上訴人應自系爭建物遷出，將該建物返還上訴人，並未請求被上訴人拆除系爭建物位於前揭第八一八地號土地上部分（即Ｂ部分），而上訴人就如附圖所示Ｂ部分之建物，無所有權，其依民法第七百六十七條之規定請求被上訴人自如附圖所示Ｂ部分遷出並返還Ｂ部分之建物，無理由，其依民法第九百六十二條之規定請求被上訴人自如附圖所示Ｂ部分遷出並返還Ｂ部分之建物，仍罹於一年之時效，是上訴人主張至少被上訴人應自第八一八地號土地之建物遷出云云，仍非可採。依民法第一百四十四條第一項「時效完成後，債務人得拒絕給付。」之規定，被上訴人即為時效之抗辯，則上訴人請求被上訴人即系爭建物遷出且將該建物返還上訴人，亦屬無據。
綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條、第九百六十二條之規定，請求被上訴人
自坐落臺北縣○○鄉○○段八一八、八一二、八二七、八二八地號土地即如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積三五‧五九平方公尺）上之未保存登記之建物中遷出，並將該坐落Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分上之建物返還上訴人，無理由，應予駁回。原判決除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，結論則無二致，原判決仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官陳金圍法官湯美玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月二十九日
書記官王敬端