裁判字號：最高法院89年台上字第2575號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二五七五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年二月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一七四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於民國八十七年十一月中旬某日，在嘉義縣朴子市○○路、海通路交叉口，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣少許（數量不詳，約可施用二次份量）安非他命予 陳柏仲 施用（公訴人起訴書誤值為 陳伯仲 ，且因施用毒品另案停止戒治付保護管束中）。嗣於同年十二月三日下午六時許，經警在嘉義縣朴子市○○路嘉洲飯店六○八室內查獲陳柏仲非法施用毒品案後，由陳柏仲配合警方撥打000000000號行動電話聯絡上訴人約定交易時間（當日）、地點（在嘉洲飯店），佯稱欲購買安非他命三千元，迨上訴人依約攜帶以塑膠瓶一小瓶、吸管分別包裝毛重約一‧四九公克（報告機關誤載為○‧三七五公克，經第一審送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，淨重○‧五六一四克，取樣○‧○三五二克、驗餘○‧五二六二克）之安非他命，在約定交易地點即嘉義縣朴子市○○路嘉洲飯店六○八室內欲將上開毒品售予陳柏仲時，為警當場查獲，並扣得分裝於吸管、塑膠瓶一小瓶內毛重約一‧四九公克之安非他命、玻璃球吸食器一組（施用毒品部分業經另案送觀察、勒戒）。再承上販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於八十八年七月初某日，在嘉義縣朴子市省立醫院前，販賣一小包安非他命一千元給 吳崇文 ，為警循線於八十八年七月二十七日，在嘉義縣太保市安仁里三塊厝二十號上訴人住處查獲上訴人，並再度扣得安非他命吸食器玻璃煙斗一個（施用毒品部分業經另案送觀察、勒戒中）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。原判決認定上訴人於八十七年十一月中旬某日，在嘉義縣朴子市○○路與海通路口，以一千元之價格，販賣少許安非他命予陳柏仲，及於八十八年七月初某日，在嘉義縣朴子市省立醫院前，以一小包安非他命一千元之價格，販賣予吳崇文之事實，係以陳柏仲、吳崇文分別於警訊之供述為論據。然陳、吳二人所供向上訴人購買安非他命之時間、數量，並非明確，且於嗣後偵審中又均否認向上訴人購買安非他命，則先後陳述既屬矛盾不一，已非無瑕疵可指，乃原審未調查其他方面佐證，以察陳、吳二人於最初警訊之陳述是否與事實相符，而專憑彼等於警訊之陳述，即認定上訴人有此二次販賣安非他命之事實，其採證難謂於法無違。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。依原判決事實所載上訴人於八十七年十二月三日下午六時，與陳柏仲約定交易時間後，依約携帶以塑膠瓶一小瓶、吸管分別包裝之安非他命毛重約一‧四九公克，欲售予陳柏仲時，為警當場查獲。但警察機關移送報告書所載查獲之安非他命為○‧三七五公克，而經法務部調查局檢驗結果為淨重○‧六一公克，包裝重○‧八八公克（兩者合計似即係原判決所認定之毛重一‧四九公克），及至第一審另函請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，該鑑識中心又僅在第一審之函上記載淨重○‧五六一四克，取樣○‧○三五二克，驗餘○‧五二六二克，三個單位所載之重量不一（見偵查卷第二十八頁、三十二頁，一審卷第九九頁），原審依法務部調查局之檢驗認定毛重為約一‧四九公克，但又依憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定而認定驗餘○‧五二六二克，並以之為諭知沒收銷燬之依據，已有認定之事實、理由與主文不相一致之違誤。且對於其重量為何不一﹖既經法務部調查局檢驗，何以再送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定﹖原判決未詳予說明，亦有理由不備之違誤。㈢、犯販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。原判決既認上訴人已供稱其所持有之安非他命係由案外人 蔡東良 所出售，則對於上訴人此項有利於己之供述是否屬實，即有調查之必要，且上訴人已供述其毒品來源者之姓名，亦非不能調查，乃原審不予深入調查，即謂未有破獲蔡東良販賣安非他命之事證或犯行，而為撤銷第一審減輕其刑之依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十八日