裁判字號：最高法院89年台非字第125號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決八十九年度台非字第一二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十八年八月二十七日確定簡易判決（八十八年度埔刑簡字第八八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一二四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。茲所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。又刑法上所謂累犯，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內犯有期徒刑以上之罪者而言。故被告前犯罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否論以累犯並適用刑法第四十七條加重其刑之基礎事實，在客觀上，自有調查之必要性。法院應依職權調查明白，以為適用刑法第四十七條之依據。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算，刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告前犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高等法院台中分院以八十四年度上易字第二七三號判決，判處有期徒刑八月確定，由台灣南投地方法院檢察署於八十四年八月二十五日發監執行，其刑期至八十五年四月二十四日屆滿；又犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣南投地方法院以八十四年度易字第一六○號判決，判處拘役四十日確定，由該院檢察署於八十四年十一月十七日發監接續上開案件之刑期執行，其刑期自八十五年四月二十五日起，計至八十五年六月三日屆滿；又犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣南投地方法院以八十四年度訴字第五四八號判決，判處有期徒刑五年八月確定，經該院檢察署於八十五年四月二十二日發監接續前二案之刑期執行，其刑期自八十五年六月四日起算，計至九十一年一月二十五日期滿。其刑期合併計算，至八十七年九月十六日假釋（見台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一二四七號卷第一頁至第四頁刑案資料查註紀錄表，八十八年度執更字第五四五號卷附台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表暨相關案卷）。揆諸首開說明及刑法之規定，被告並未受有期徒刑之執行完畢，其於八十八年二月二十六日犯本件妨害自由罪，自不構成累犯。原判決未依卷附資料詳加調查，遽認被告前係受有期徒刑三月之宣告，已於八十五年四月二十四日執行完畢而論以累犯，自屬違誤。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而在有期徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢。則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院以八十四年度上易字第二七三號刑事判決，判處有期徒刑八月確定，由台灣南投地方法院檢察署發監執行，其刑期至民國八十五年四月二十四日屆滿；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣南投地方法院以八十四年度易字第六一○號（非常上訴書誤載為一六○號）刑事判決，判處拘役四十日確定，由台灣南投地方法院檢察署發監接續執行，其刑期自八十五年四月二十五日起，至八十五年六月三日屆滿；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣南投地方法院以八十四年度訴字第五四八號刑事判決，判處有期徒刑五年八月確定，經台灣南投地方法院檢察署發監接續前二案之刑期執行，其刑期自八十五年六月四日起算，至九十一年一月二十五日期滿。嗣執行監獄以前開二有期徒刑部分為併合執行，計算最低應執行之期間符合假釋之規定層報假釋，經法務部於八十七年八月十三日以法八十七矯字第二六五四八號函核准假釋，被告於同年九月十六日假釋出獄，而其未執行之餘刑，扣除監獄依法縮刑之日數後，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至九十年十月三十一日始屆滿，被告於上開假釋期間內，復違反毒品危害防制條例案件經法院裁定觀察勒戒，因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款規定情節重大，而經台灣台中監獄報請撤銷假釋而執行殘刑等事實，有台灣南投地方法院檢察署刑案查註紀錄表（八十八年度偵字第一二四七號卷第一頁至第四頁）、台灣南投地方法院檢察署檢察官八十四年執正字第四六五號執行指揮書（八十四年度偵緝字第五一號卷第三十七頁）、台灣南投地方法院檢察署檢察官八十五年執正字第三八八號執行指揮書（八十五年度執字第三八八號卷第九頁）、台灣台中監獄八十七年七月一日假釋出監人交付保護管束名冊（八十七年度執聲字第二一○一號卷）、法務部八十八年八月十日法八八矯字第二七六○一號函（八十八年度執更字第五四五號卷第九頁）、台灣台中監獄八十八年七月八日中監教字第七一六八號報請撤銷假釋報告表（八十八年度執更字第五四五號卷第十頁）、台灣南投地方法院檢察署檢察官八十八年度執更正字第五四五之一號執行指揮書（八十八年度執更字第五四五號卷第十九頁）等附卷可證。被告所處上開二有期徒刑既因併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括上開二有期徒刑在內，其於上開假釋期間未屆滿，即上開有期徒刑尚未執行完畢之際，於八十八年二月二十六日再犯本件妨害自由罪，自不應論以累犯。乃原判決除將被告前犯之違反麻醉藥品管理條例罪所處有期徒刑八月部分誤載為三月，並誤認已於八十五年四月二十四日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，而諭知被告以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，量處有期徒刑六月，併諭知如易科罰金以三百元折算一日之折算標準。揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，改為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百零五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十九日