裁判字號：最高法院89年台上字第1086號民事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決八十九年度台上字第一○八六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日臺灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第八七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年六月間，因擬向上訴人借款新臺幣（下同）五百萬元，而提供所有坐落新竹市○○段第五一七號及第五一七之一號土地，為上訴人設定五百萬元之抵押權，經新竹市地政事務所於八十三年以第○一六二○三號收件，同年六月二日辦妥設定登記在案。詎該抵押權設定登記後，上訴人竟不依約交付款項，他項權利證明書仍由伊執有中。兩造間既無債權債務關係，系爭抵押權即無由存在等情，求為確認上訴人對被上訴人之前開抵押債權不存在，及命上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：系爭抵押借款五百萬元，伊早已交付受被上訴人委託之訴外人 吳其昌 轉交與被上訴人。且依抵押權之從屬性，本件為一般抵押權，既經設定登記，自足證明業經交付借款，被上訴人主張借款未交付，應由其負舉證責任等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張伊原擬向上訴人借款五百萬元，經上訴人應允後，提供系爭土地為上訴人設定抵押權，系爭抵押權雖經辦妥設定登記，惟他項權利證明書仍由被上訴人持有之事實，有土地登記謄本可稽，且為上訴人所不爭，堪信為真實。按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力。本件抵押權乃為擔保借款債權而設定，既為兩造所不爭執，則抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有否實際授受借款而定。準此，本件自應由貸與人即上訴人就其抗辯已交付借款之事實負舉證責任。雖上訴人辯稱系爭抵押借款五百萬元業已交由被上訴人委託之吳其昌轉交云云，但為被上訴人否認。查證人吳其昌證稱：伊未收受該款，且未受被上訴人委託向上訴人取款等語，參諸系爭抵押權之他項權利證明書猶為被上訴人持有一節，足認被上訴人所陳非虛。上訴人雖又稱除本件貸與被上訴人之五百萬元外，伊另交付吳其昌九百萬元，有伊在誠泰銀行之支票存款對帳單及訴外人即伊兄 顏榮鑑 在新竹市農會帳戶提領三百萬元之資料可資佐證，該提領之細目為伊帳戶於八十三年三月十五日、十六日、十八日、二十八日、三十日、三十一日、三十一日依次提領一百萬元、五十萬元、二百八十五萬元、三十萬元、一百二十萬元、九萬元及六萬元，另顏榮鑑之前開帳戶於同年月三十日提領三百萬元，合計九百萬元。上開提領二百八十五萬元部分，係以支票交付吳其昌，由其持向訴外人 周國釧 購車，經周國釧提示兌領，另三百萬元部分，乃吳其昌命其事務所小姐 蔡秋蘭 至顏榮鑑家中取款等語。並據證人周國釧證稱其提示兌領之前述二百八十五萬元支票，係吳其昌向其購車時所交付，且有支票影本及新竹市第十信用合作社敘明上開支票提示人為周國釧之函件可稽；證人 顏吳鶴 亦到庭指認蔡秋蘭至顏榮鑑宅內取款三百萬元。惟證人蔡秋蘭否認其情。又證人 楊鉉銘 證稱：伊曾陪同乙○○去找蔡秋蘭，她一碰到就問有無簽收（三百萬元），乙○○稱就是沒有簽才來找妳等語，上訴人因指蔡秋蘭當時神色緊張，顯係附合吳其昌之詞云云。衡情，蔡秋蘭與楊鉉銘、顏吳鶴之證詞固軒輊不一，惟縱吳其昌確曾命蔡秋蘭受領三百萬元借款屬實，因吳其昌否認受被上訴人之委託及交付五百萬元與被上訴人，再參以上訴人自承：伊不知吳其昌有無交錢給被上訴人等語，已見上訴人所舉證據尚難證明系爭抵押權所擔保之借款業經交付被上訴人。至證人周國釧之上開證詞及支票與新竹市第十信用合作社函件等，僅能證明吳其昌曾收受該支票並交周國釧提示之事實，仍難遽爾推認吳其昌係受被上訴人之委託而收受該支票並交付被上訴人。另上訴人所提其在誠泰銀行之支票存款對帳單及顏榮鑑在新竹市農會提領三百萬元之存摺存提款資料，亦僅能證明上訴人或顏榮鑑曾提領各該款項，究難據此證明所提領之款項係被上訴人委託吳其昌收取，並交付與被上訴人。綜上，上訴人所提各項證據資料均不能證明被上訴人曾委託吳其昌向其收取系爭五百萬元抵押借款，遑論交付被上訴人，是本件尚無從認定系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在。復因抵押權之從屬性，該抵押權亦無由成立。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，及請求上訴人塗銷該抵押權登記，委無不合，應予准許等詞，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改為如其聲明之判決，經核於法並無不合。按當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項規定，他造於此項訴之變更、追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更、追加（本院二十九年上字第三五九號判例參照）。查被上訴人於八十七年七月二十九日上訴理由狀已陳明除依第一審主張之民法第一百七十九條規定外，並依同法第七百六十七條規定為本件請求，上訴人於同日收受該書狀，無異議而於八十八年三月三十日為本案之言詞辯論，依前開說明，自應視為同意變更、追加。又依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十八條規定，第二審法院許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。上訴人以被上訴人在第二審為訴之追加、變更，未經伊之同意云云，指摘原判決不當，自有未合。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。上訴人指本件應由被上訴人就未交付借款之事實舉證證明，亦屬誤會。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官陳淑敏法官朱建男法官謝正勝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十六日
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