裁判字號：最高法院95年台上字第3355號刑事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三五五號
上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：上訴人之職務工作項目為「水電、空調等設備監工及專案管理」，並未包括「因公出差」或「事後報支差旅費」，亦即「出差」或「報支差旅費」並非上訴人權限範圍內之事項，自非其職務。上訴人係單純利用住宿費之差價於報支差旅費之過程中獲得利益，係以「公務員」身分而非以「職務」身分溢領本件出差費，所利用者係「報支差旅費」之機會，並非係利用執行「水電、空調等設備監工及專案管理」之職務，或「奉派出差」之機會，顯無利用「其職務本身固有之事機」或「由職務上所衍生之機會」之可言。是上訴人於本案所為，應僅構成刑法第三百三十九條之詐欺罪，而非貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪等語。
惟查：本件原判決維持第一審依牽連犯之法律關係（牽連犯商業會計法第七十一條第一款之罪），從一重論處上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人於偵審中之自白、證人 林秀燕 之證供，及內政部營建署民國九十二年十一月二十五日營署政字第○九二二九一九○○二號函、出差旅費報告表十四張、員工出差請示單十三張及統一發票、九十二年八月二十七日簽呈（公文流水號：營署南宅字第○九二三三九四七四九號）、九十三年九月二十一日簽呈（公文流水號：營署南宅字第○九三三三八四六五六號）及內政部營建署南區工程處九十三年十月五日營署南行字第○九三三三八四八二三號報告書等證據資料，為論罪依據。並敘明貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第二百十三條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致。上訴人擔任內政部營建署南區工程處之約僱幫工程司，為依據法令從事公務之人員，利用職務上參與研商施工綱要、檢測機器設備等機會而詐領差旅費，自屬利用職務上之機會而為之，所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。而對於上訴人所辯其僅單純利用住宿費之差價獲得利益，非利用其權限詐取財物，所為與醫師詐領不開業獎金之詐欺取財行為相當，應不該當貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，為不可取，已依卷證詳為指駁說明，所為之論斷，核與論理法則、證據法則皆無違背，其適用法則亦無違誤。上訴意旨，係對原判決已說明論駁之事項，仍執己見重為爭辯，或任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十六日
Ｋ