裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第73號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第73號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡將葳 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1666號中華民國94年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16474號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係內政部營建署南區工程處（以下稱南區工程處）南宅組派駐在臺南市○○路○○巷○號之3「新興工務所」之約僱幫工程司，負責南宅組「研商營建署建築工程施工綱要規範（水電部分）修訂事宜」，從事工程監造及營建管理等業務，為依據法令從事於公務之人員；另 林秀燕 係設於臺北市○○○路2段183巷30-32號3樓「東芳蒂旅店」負責人，為商業會計法規定之商業負責人（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中）。甲○○在民國91年5月至92年10月間，明知依90年1月19日實施之「國內出差旅費報支要點」規定，中央政府各機關員工，依因公奉派出差報支旅費，旅費分為交通費、住宿費及膳雜費，按出差人員職務等級報支，出差地點距離機關所在地60公里以上，且有在出差地區住宿事實者，得在各該職務等級規定標準數額內，檢據核實列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支（見上開要點第1、2、9點），且其在91年5月至92年10月間，共計前往台北市出差23次，均住宿於臺北市○○○路○段○○○巷○○○○○號3樓之「東芳蒂旅店」共計47日，該旅店每日房間費用僅收取新台幣（下同）1,100元，竟與該旅店之負責人林秀燕明知不實事項而填製會計憑證之概括犯意聯絡，並基於意圖為自己不法之詐領旅館費之概括犯意，利用職務上出差住宿之機會，囑由林秀燕開立依甲○○職務等級規定標準1,400元不實數額之統一發票，再於出差後填具出差旅費報告表及檢具上開虛增不實金額之統一發票，據以向南區工程處申請報支出差旅費，連續浮報詐領住宿費，致該單位會計人員陷於錯誤而如數發放，甲○○連續以此方式詐領虛增不實之住宿費合計14,100元（出差日期、事由、住宿天數、申報金額、溢領金額及統一發票等詳如附表所示）。
二、嗣後因甲○○所申請出差旅費憑證中，由「東芳蒂旅店」所開立之92年7月3日、7月15日、7月28日統一發票，其流水號碼分別係VD00000000、VD00000000、VD00000000，屬於連號，且出差日期在前者反而發票號碼在後，南區工程處乃針對此等「發票號碼連號」並「前後順序錯誤」之異常情形進行查證，期間甲○○為圖掩飾，於92年8月27日簽呈南區工程處處長，以「旅店開立發票時，日期前後日期順序錯誤，未能詳查」為由，簽請將所參加內政部營建署建築工程施工規範修訂會議之6次住宿費11,200元，更正為5,600元，並將詐領之5,600元繳還。嗣因內政部營建署政風室檢舉，通報調查單位調查，甲○○復於93年9月21日簽呈主動退還上開住宿費用共計11,700元（以住宿39日、每日差額300元計算）（包含詐領之8,500元），並於偵查中自白上情。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告及辯護人對於證人林秀燕於檢察官偵查中經具結所為之陳述（見偵卷第106頁至第108頁），未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未反對該項供述得作為證據，亦無證據可證明上開供述有顯不可信之情況，依上開規定，證人林秀燕於偵查中之供述自應有證據能力。
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件理由貳之一所列傳聞書證，及證人林秀燕曾於調查局人員調查時所為陳述，本屬傳聞證據，且林秀燕未再於法院審理中為陳述，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，惟上開傳聞證據，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上開證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據聲明異議，已擬制同意其有證據能力，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據自具有證據能力。
貳、實體部分上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵審中
坦承不諱，核與證人林秀燕證述情節相符，並有內政部營建署92年11月25日營署政字第0922919002號函、內政部營建署出差旅費報告表14張、內政部營建署員工出差請示單13張及統一發票等影本附卷可稽。又被告先後於92年8月27日、93年9月21日各退還5,600元、11,700元一情，亦有92年8月27日簽呈（公文流水號：營署南宅字第0923394749號）、93年9月21日簽呈（公文流水號：營署南宅字第0933384656號）及內政部營建署南區工程處93年10月5日營署南行字第0933384823號報告書等各乙份在卷可佐。堪認被告自白與事實相符，自可採為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行足可認定。
二、㈠按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389號判決可資參照）。林秀燕係「東芳蒂旅店」之負責人，屬商業會計法所稱之商業負責人。被告甲○○囑林秀燕填載不實金額之統一發票，持向南區工程處辦理請款核銷，據以行使之行為，核係犯商業會計法第71條第1款以明知不實事項而填製會計憑證罪。被告雖非商業負責人，但與商業負責人身分之林秀燕，共犯商業會計法以明知不實事項而填製會計憑證罪，二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同實施者，依刑法第31條第1項規定，被告雖無特定關係，仍應以共犯論。公訴人雖認被告另成立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，惟查商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，原本即含有業務上登載不實之本質，且與刑法第215條業務上登載不實之偽造文書罪間，係屬法規競合之關係，應從特別規定之商業會計法第71條第1款處斷，不再論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，併此說明。又貪污治罪條例第5條第1項第
2款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第
213條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致（最高法院92年度台上字第4956號、93年度台上字第4452號、94年度台上字第6919號判決意旨參照）。
本件被告擔任內政部營建署南區工程處之約僱幫工程司，為依據法令從事於公務之人員，利用職務上參與研商施工綱要、檢測機器設備等機會而詐領差旅費，自屬利用職務上之機會而為之，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。辯護人固指被告僅單純利用住宿費之差價獲得利益，非利用其權限詐取財物，其所為與醫師詐領不開業獎金之詐欺取財行為相當，應不該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，並舉臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第448號、同院93年度重上更㈢字第58
3號判決及臺灣屏東地方法院88年度訴字第348號判決為例（見辯護意旨書所載）云云，然本院認定如前述，無受其他法院個案判決見解之拘束，併此說明。㈡被告先後多次利用職務上機會詐取財物及填製不實會計憑證之行為，各均時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦各相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，分別應依刑法第56條規定，各論以一罪，並分別加重其刑。又所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條規定，從一重論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。檢察官雖未起訴被告明知不實事項而填製會計憑證罪，惟此部分與起訴之利用職務上機會詐取財物罪有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈢又被告就本案之犯行，業於偵查中自白犯罪並自動繳交全部所得財物，業如前述，爰依貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。又其所詐取之金額為14,100元，在50,000元以下，情節輕微，應依同法第12條第1項之規定遞減之。
原審認被告罪證明確，因而適用貪污治罪條例第2條前段、
第5條第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條、第28條、第56條、第55條、第31條第1項、第37條第2項、第74條第1款之規定，審酌被告身為營建署南區工程處約僱幫工程司，為公務員，僅因貪圖小利，利用職務上出差機會，與旅社負責人共同填製不實之會計憑證，據以申報差旅費用，實有不該；然考量其無前科記錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可佐，足見其素行良好，犯後坦承犯行，所生危害尚屬輕微，犯後並將全部詐取財物歸還等一切情狀，量處有期徒刑2年，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權
2年。末查被告前無前科記錄，從事公職20餘年，服務成績良好（有臺灣省政府住宅及都市發展處（局）服務證明書、內政部營建署服務證明書等附原審卷第29-31頁），另需扶養智障（殘障中度）之子（有該中華民國殘障手冊影本乙份附本院卷32頁），僅因一時失慮，損及公務員執行職務之廉潔及公正而罹刑章，然事後坦承犯行，深表悔悟，犯後態度良好，信被告歷此教訓當知警惕，應無再犯之虞，法院因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。並說明被告犯罪後，已將犯罪所得財物全部歸還，爰不另為追繳之諭知。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告執上開各節提起上訴，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月1日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二利用職務上之機會，詐取財物者。商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
附表┌──┬─────┬─────┬───┬───┬───┬───┬─────┐│編號│出差日期│出差事由│住宿│申報│實際│溢領│統一發票││││││金額│金額│金額││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│一│自91.5.12│參加第四屆│6天│8,400│6,600│1,800│NG00000000│││至91.5.18│總統盃羽球│││││││││賽││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│二│自91.11.5│會同國防部│3天│4,200│3,300│900│RD00000000│││至91.11.8│、建築師、│││││RD00000000││││廠商檢測建│││││││││國156村機│││││││││電設備││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│三│自91.11.29│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│RD00000000│││至91.12.1│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│四│自92.1.14│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│SD00000000│││至92.1.15│築工程施工│││││││││綱要規範第│││││││││二次修正事│││││││││宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五│自92.1.21│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│SD00000000│││至92.1.22│築工程施工│││││││││綱要規範第│││││││││二次修正事│││││││││宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│六│自92.2.10│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│SD00000000│││至92.2.12│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│七│自92.3.2│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.3.4│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第五│││││││││次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│八│自92.3.10│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.3.12│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第六│││││││││次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│九│自92.3.17│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.3.19│築工程施工│││││││││綱要規範（│││││││││水電部分）│││││││││第七次││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十│自92.3.24│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.3.26│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）修訂│││││││││事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十一│自92.3.31│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.4.2│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十二│自92.4.7│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.4.9│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十三│自92.4.20│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.4.22│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十四│自92.4.27│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│TD00000000│││至92.4.29│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十五│自92.5.27│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│UD00000000│││至92.5.28│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││三次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十六│自92.6.10│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│UD00000000│││至92.6.11│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││四次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十七│自92.6.17│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│UD00000000│││至92.6.18│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││五次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十八│自92.6.23│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│UD00000000│││至92.6.25│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││六次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│十九│自92.7.2│研商本署建│2天│2,800│2,200│600│VD00000000│││至92.7.4│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││七次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│二十│自92.7.15│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│VD00000000│││至92.7.16│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││八次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│二一│自92.7.22│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│VD00000000│││至92.7.23│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││九次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│二二│自92.7.26│參加第五屆│6天│8,400│6,600│1,800│VD00000000│││至92.8.1│總統盃中央│││││││││機關員工羽│││││││││球錦標賽││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤│二三│自92.10.19│研商本署建│1天│1,400│1,100│300│WD00000000│││至92.10.20│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┴─────┴─────┴───┴───┴───┴───┴─────┤│總計溢領金額14,100元│└────────────────────────────────────┘
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