臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1291號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1291號刑事判決

裁判日期：民國94年11月09日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1291號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡將葳 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1666號中華民國94年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16474號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、甲○○係內政部營建署南區工程處（以下稱南區工程處）南宅組派駐在臺南市○○路○○巷○號之3「新興工務所」之約僱幫工程司，明知中央政府各機關員工，因公奉派出差報支旅費，按出差人員職務等級報支，出差地點距離機關所在地60公里以上，且有在出差地區住宿事實者，得在各該職務等級規定標準數額內，檢據核實列報住宿費。嗣甲○○於民國91年5月份至92年10月份期間，共計前往台北市出差23次，每次出差均住宿於臺北市○○○路○段○○○巷○○號3樓之「東芳蒂旅店」，該旅店每日房間費用僅收取新台幣（下同）1,100元，合計住宿47日。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，並與該旅店負責人 林秀燕 共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，於每次住宿後或每月份月底，連續囑由林秀燕開立依甲○○職務等級規定每日住宿費1,40
0元之不實數額統一發票， 林茂榮 再檢具該虛增不實金額之統一發票並據以填具出差旅費報告表，持向南區工程處報支出差旅費，致該單位會計人員陷於錯誤而如數發放。甲○○連續以此方式詐領虛增不實之住宿費合計14,100元（出差日期、事由、住宿天數、申報金額、溢領金額及統一發票等詳如附表所示）。
二、嗣因甲○○所申請出差旅費憑證中，由「東芳蒂旅店」所開立之92年7月3日、7月15日、7月28日統一發票，其流水號碼分別係VD00000000、VD00000000、VD00000000，屬於連號，且出差日期在前者反而發票號碼在後，南區工程處乃針對此等「發票號碼連號」並「前後順序錯誤」之異常情形進行查證，甲○○為圖掩飾，乃於92年8月27日以「旅店開立發票時，日期前後順序錯誤，未能詳查」為由，簽請將所參加內政部營建署建築工程施工規範修訂會議之6次住宿費11,200元，更正為5,600元，並退還5,600元。後因內政部營建署政風室檢舉，通報調查單位調查，甲○○又於93年9月21日簽呈主動退還11,700元（以住宿39日、每日差額300元計算）。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告及辯護人對於證人林秀燕於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷第106頁至第108頁），未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未反對該項供述得作為證據，亦無證據可證明上開供述有顯不可信之情況，依上開規定，證人林秀燕於偵查中之供述自應有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人林秀燕固均曾於調查局人員調查時為陳述，本屬傳聞證據，且其未再於法院審理中為陳述，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，惟其所為之上開調查筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵審中坦承不諱，核與證人林秀燕證述情節相符，並有內政部營建署92年11月25日營署政字第0922919002號函、臺北市政府警察局中山分局92年10月14日北市警中分督字第0926504800號函及流動戶口名冊、內政部營建署出差旅費報告表14張、內政部營建署員工出差請示單13張及統一發票等影本附卷可稽。又被告先後於92年8月27日、93年9月21日各退還5,60
0元、11,700元一情，亦有92年8月27日簽呈（公文流水號：營署南宅字第0923394749號）、93年9月21日簽呈（公文流水號：營署南宅字第0933384656號）及內政部營建署南區工程處93年10月5日營署南行字第0933384823號報告書等各乙份在卷可佐。堪認被告自白與事實相符，自可採為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行足可認定。
二、按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389號判決可資參照）。查「東芳蒂旅店」負責人林秀燕乃屬商業會計法所稱之商業負責人。本件被告甲○○出差時雖有於「東芳蒂旅店」住宿，惟其竟囑由該旅店負責人林秀燕填製不實金額之統一發票，持向南區工程處報支出差旅費，而詐領虛增不實住宿費之行為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及商業會計法第71條第1款以明知不實事項而填製會計憑證罪。被告雖非商業負責人，但與商業負責人身分之林秀燕，共犯商業會計法以明知不實事項而填製會計憑證罪，二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同實施者，依刑法第31條第1項規定，被告雖無特定關係，仍應以共犯論。公訴人雖認被告另成立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，惟查商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，原本即含有業務上登載不實之本質，且與刑法第215條業務上登載不實之偽造文書罪間，係屬法規競合之關係，應從特別規定之商業會計法第71條第1款處斷，不再論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，併此說明。公訴人認被告係南區工程處新興工務所約僱幫工程司，係依據法令從事公務之人員，其詐領出差旅費之犯行，應成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，係以行為人利用職務上之機會，詐取財物為成立要件，而所謂利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，行為人竟利用此項職務上之機會予以詐財，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無關者，行為人雖具有公務員身分或被害人是公務機關，仍難謂有利用其職務上之機會詐取財物之可言。本件被告於出差後，以虛增不實金額之統一發票，持向南區工程處報支出差旅費，而詐領虛增不實之住宿費，其詐欺手段，單純是以其約僱幫工程司身分，對於南區工程處承辦人施用詐術，並非利用其執行法律或命令所賦予之職務上機會詐取財物，且依「國內出差旅費報支要點」之規定，凡中央政府各機關員工，因公奉派出差者均可報支出差旅費，故被告因公出差報支旅費，顯與其職務無關，依上開說明，自不能以貪污治罪條例罪論處，僅能論以刑法之詐欺罪責。公訴人起訴法條，尚有未合，惟起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告先後多次詐領虛增不實住宿費及填製不實會計憑證之行為，各均時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦各相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第56條規定，應各以一罪論。又被告所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條規定，從一重之填製不實會計憑證罪處斷。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告以金額不實之統一發票報支出差旅費，而詐領虛增不實住宿費之犯行因與其職務無關，僅應構成刑法上之普通詐欺取財罪，不能論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，已詳敘如前，原判決未查，仍論以前述貪污治罪條例之罪名，顯有未恰。被告上訴意旨認其所為前揭犯行，應僅成立刑法普通詐欺罪，指摘原判決適用法律不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因貪圖小利，藉出差後報支旅費之便，與旅社負責人共同填製不實之會計憑證，據以報支詐領虛增不實住宿費，實有不該；然考量其無前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，犯後亦已坦承犯行，所生危害尚非重大，犯後並已將全部詐取財物歸還等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前無前科紀錄，從事公職20餘年，服務成績良好（有臺灣省政府住宅及都市發展處（局）服務證明書、內政部營建署服務證明書等附原審卷第29至31頁），另需扶養智障（殘障中度）之子（有該中華民國殘障手冊影本乙份附本院卷32頁），僅因一時失慮，損及公務員執行職務之廉潔及公正而罹刑章，然事後坦承犯行，深表悔悟，犯後態度良好，信被告歷此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第56條、第339條第1項、第55條、第41條第1項、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年11月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國941年11月10日
書記官黃玉珠附表┌──┬─────┬─────┬───┬───┬──┬───┬─────┐│編號│出差日期│出差事由│住宿│申報│實際│溢領│統一發票││││││金額│金額│金額││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│一│自91.5.12│參加第四屆│6天│8400│6600│1800│NG00000000│││至91.5.18│總統盃羽球│││││││││賽││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│二│自91.11.5│會同國防部│3天│4200│3300│900│RD00000000│││至91.11.8│、建築師、│││││RD00000000││││廠商檢測建│││││││││國156村機│││││││││電設備││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│三│自91.11.29│研商本署建│2天│2800│2200│600│RD00000000│││至91.12.1│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│四│自92.1.14│研商本署建│1天│1400│1100│300│SD00000000│││至92.1.15│築工程施工│││││││││綱要規範第│││││││││二次修正事│││││││││宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│五│自92.1.21│研商本署建│1天│1400│1100│300│SD00000000│││至92.1.22│築工程施工│││││││││綱要規範第│││││││││二次修正事│││││││││宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│六│自92.2.10│研商本署建│2天│2800│2200│600│SD00000000│││至92.2.12│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│七│自92.3.2│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.3.4│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第五│││││││││次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│八│自92.3.10│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.3.12│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第六│││││││││次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│九│自92.3.17│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.3.19│築工程施工│││││││││綱要規範（│││││││││水電部分）│││││││││第七次││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十│自92.3.24│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.3.26│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）修訂│││││││││事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十一│自92.3.31│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.4.2│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十二│自92.4.7│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.4.9│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十三│自92.4.20│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.4.22│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十四│自92.4.27│研商本署建│2天│2800│2200│600│TD00000000│││至92.4.29│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十五│自92.5.27│研商本署建│1天│1400│1100│300│UD00000000│││至92.5.28│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││三次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十六│自92.6.10│研商本署建│1天│1400│1100│300│UD00000000│││至92.6.11│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││四次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十七│自92.6.17│研商本署建│1天│1400│1100│300│UD00000000│││至92.6.18│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││五次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十八│自92.6.23│研商本署建│2天│2800│2200│600│UD00000000│││至92.6.25│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││六次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│十九│自92.7.2│研商本署建│2天│2800│2200│600│VD00000000│││至92.7.4│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││七次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│二十│自92.7.15│研商本署建│1天│1400│1100│300│VD00000000│││至92.7.16│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││八次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│二一│自92.7.22│研商本署建│1天│1400│1100│300│VD00000000│││至92.7.23│築工程施工│││││││││綱要（水電│││││││││設備）第十│││││││││九次修訂││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│二二│自92.7.26│參加第五屆│6天│8400│6600│1200│VD00000000│││至92.8.1│總統盃中央│││││││││機關員工羽│││││││││球錦標賽││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──┼───┼─────┤│二三│自92.10.19│研商本署建│1天│1400│1100│300│WD00000000│││至92.10.20│築工程施工│││││││││綱要規範修│││││││││訂事宜││││││├──┴─────┴─────┴───┴───┴──┴───┴─────┤│總計溢領金額14,100元│└───────────────────────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。