最高法院99年度台上字第2203號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2203號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二０三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度營偵字第一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前關於連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年，併為相關從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力。法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。本件證人 楊登全 、 李宗杰 於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，上訴人之辯護人於原審併爭執其證據能力（見原審卷第三七、七四、七五頁）。原判決理由說明上揭證人陳述之證據能力部分，徒以「渠等於第一審所為之證言，顯為事後飾卸迴護上訴人之詞，而認渠等於警訊中所為之證詞，與渠等於偵查時所結證之證詞內容一致，且渠等與上訴人間並無深仇大恨，自無虛造損人不利己事實，構陷上訴人入罪之理，故認證人楊登全、李宗杰於警訊時之證詞，因符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，均有證據能力」云云（見原判決第二頁第一三至一八行）。所載證人警詢之供述與偵查內容一致，或證人與上訴人間並無深仇大恨，自無構陷上訴人之理，似係對其等證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與判斷證據能力之信用性之有無不同。原判決未就上揭陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，遽以上情認該等審判外陳述具有證據能力，且執為上訴人犯罪之論據，不無採證違法。（二）、沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物或法律明文「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定外，基於刑罰止於犯人一身之原則，沒收物應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款及同條第三項之規定，以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。毒品危害防制條例第十九條第一項關於「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」之規定，亦不例外。證人李宗杰於警詢時固證稱：其打0000000000號向綽號「東煌」之男子購買海洛因（見警卷第一七頁）。證人 黃來進 於警詢時證稱：我都打上訴人之0000000000及0000000000號行動電話與上訴人購買海洛因（見偵查卷第三九頁）。證人楊登全於偵查中證稱：其打0000000000號行動電話與上訴人購買海洛因（見偵查卷第二五頁）各等語。然上訴人只供明上開二行動電話為其所使用，並未言明該等電話為其所有（見偵查卷第九頁）。原判決亦認定上訴人持用0000000000號及0000000000號行動電話。則上開行動電話是否為上訴人所有供犯罪所用之物，而得以諭知沒收，尚待釐清。（三）、審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，為刑事訴訟法第二百九十條所明定。如法院未與被告最後陳述之機會者，依同法第三百七十九條第十一款之規定，其判決當然違背法令。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，法有明文。本件依原審民國九十七年三月十二日之審判筆錄顯示：審判長於宣示辯論終結前，於訊問被告、公訴人及選任辯護人對於科刑有無意見後，逕為「本案辯論終結」及定宣判日期之諭知，並無予上訴人最後陳述意見之機會（見原審卷第七七頁），其所踐行之程序，自非適法，而此項違誤，已剝奪上訴人之防禦權，本院自不得依原判決確定之事實據以裁判。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十九日
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