裁判字號：最高法院99年台上字第3321號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三二一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告乙○○
甲○○丁○○戊○○上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一０九三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第一三四一、一三四二、二二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、被告甲○○部分之科刑判決，改判仍論其二人以共同犯圖利容留性交罪，丙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，併為相關從刑之諭知；甲○○，累犯，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，併諭知相關之從刑及易刑折算之標準；另維持第一審論被告乙○○、丁○○、戊○○以共同犯圖利容留性交罪，乙○○、戊○○各處有期徒刑八月，均減為有期徒刑四月；丁○○，累犯，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，均併諭知相關之從刑及易刑折算標準部分之判決，駁回乙○○及檢察官在第二審之該部分上訴。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，應敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑。本件原判決認定：被告丙○○意圖營利，基於使女子與他人為性交行為而容留及媒介之犯意，自民國九十四年八月二十一日起至九十六年二月六日止之期間，提供嘉義縣○○鎮○○路○段○○○號、五十五號一樓、五十六號三樓等租屋處所，並分別自九十四年底某日起、九十五年一月二十四日起、九十四年八月二十一日起，均至九十六年二月六日止，分別僱用具有相同營利意圖犯意聯絡之被告丁○○、戊○○、乙○○擔任司機及接聽電話，陸續容留如原判決附表一編號一至十二所示自印尼來台工作嗣後逃逸之外籍女子十二名、編號十三所示自越南來台結婚之外籍女子及其他不詳外籍女子數名居住，並在被告丙○○所經營之「○○檳榔攤」後方ＫＴＶ包廂、甲○○所經營之「○○檳榔攤」旁ＫＴＶ包廂及○○（另案審理中）所經營之「○○釣蝦場」附設ＫＴＶ包廂內，與男客從事撫摸身體隱私部位之猥褻行為，或媒介外籍女子與男客至汽車旅館從事性交行為，從所收費用中抽款圖利等情。但依卷證資料所示，原判決附表一編號一至十三所示外籍女子十三名，其開始上班日期係自西元二００六年（即民國九十五年）七月起至西元二００七年一月十五日止，即最早是從民國九十五年七月起開始上班，而丙○○於九十四年八月十七日承租上址五十五號一樓房間，並不足以證明被告等已有前述媒介、容留外籍女子犯行，究竟有何積極之證據，足以證明被告等五人在九十五年七月即原判決附表一所示十三名外籍女子開始上班以前，確有共同意圖營利媒介、容留外籍女子與男客為猥褻、性交犯行，原判決未敘明其認定所憑之證據及認定之理由，難謂適法。（二）原判決理由謂：刑法第二百三十一條第一項所處罰之行為態樣中，「容留」側重在場所之提供，並不重視行為對象之單複，「引誘」、「媒介」之對象係指從事猥褻或性交之複數男女，立法者所著重者，厥為「容留」、「引誘」、「媒介」之行為本身，而有意包括處理行為對象複數之情形，是該罪本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆且持續從事該條所處罰之行為，應認係構成包括的一罪，是被告等五人各構成一集合犯罪云云（見原判決第十頁）。惟集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。原判決認被告等五人先後多次所為圖利容留性交犯行，應依集合犯論以一罪，其法律見解不無商榷之餘地。檢察官及被告丙○○上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，且涉及被告等五人犯罪事實之認定問題，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決第十四頁不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月一日
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