裁判字號：最高法院99年台非字第153號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一五三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年八月三十一日（非常上訴書誤載為同年九月五日）第一審確定判決（九十六年度訴字第二七０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五０二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。次按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。經查，本件被告甲○○前於民國八十六年間起，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、偽造印文、偽造文書等案件，先後經本院《指台灣板橋地方法院》及台灣高等法院分別判處有期徒刑二月、三月、四月、八月、一年六月、八月、六月、三月、四月、四月不等之徒刑，其中部分並經定應執行刑，該等有期徒刑經付執行及接續執行，於九十四年六月二十九日縮刑假釋出監，將於九十五年九月十三日假釋期間屆滿視為執行完畢。惟於假釋期間，又於九十四年十二月十四日下午二時回溯九十六小時內之某時，違反毒品危害防制條例等罪，為法務部於九十五年六月十二日以法矯字第０九五００一九七二０號函撤銷假釋，應執行殘餘刑一年二月十五日，於九十六年六月四日入監執行，九十六年六月十三日因懷孕停止執行而出監，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、（台灣）桃園女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等附卷可稽，則被告於九十六年六月二日及四日先後犯本件毒品罪時，前犯之違反麻醉藥品管理條例、藥事法、偽造印文、偽造文書各罪，均尚未執行完畢，依前揭最高法院刑事庭決議要旨，自不得以累犯論處。詎原審未予查明，誤認被告於九十四年六月二十九日縮刑假釋出監，於九十五年九月十三日假釋期間屆滿視為執行完畢，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違法。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一絛、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟在執行有期徒刑假釋，所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項前段定有明文，則倘在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢，乃屬當然。被告甲○○前於民國八十六年間起，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、偽造印文、偽造文書等案件，先後經台灣板橋地方法院及台灣高等法院分別判處有期徒刑二月、三月、四月、八月、一年六月、八月、六月、三月、四月、四月不等之徒刑，其中部分並經定應執行刑，該等有期徒刑經付執行及接續執行，曾經假釋出監，嗣經撤銷假釋，復於九十四年六月二十九日縮刑假釋出監，九十五年九月十三日原為假釋屆滿期日。惟其於假釋期間，因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第四款規定，情節重大，經法務部於九十五年六月十二日以法矯字第０九五００一九七二０號函撤銷假釋，應執行殘餘刑一年二月十五日，於九十六年六月四日入監執行，指揮書執行完畢日期為九十七年八月十八日。惟於九十六年六月十三日又因懷孕停止執行而出監，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣桃園女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函等附卷可稽，則本件被告分別於九十六年六月二日十九時許在台北縣蘆洲市○○路○○○號五樓居處，施用第二級毒品甲基安非他命一次；又於同年月四日十六時十分許之前二十四小時內某時點，在同址，施用第一級毒品海洛因一次之犯行時，其上開前案尚未執行完畢。揆諸前揭規定及說明，前案既經撤銷假釋，應係未執行完畢，則被告本件犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。原審卷內所附之被告前案紀錄表，對被告所犯該違反麻醉藥品管理條例、藥事法、偽造印文、偽造文書等罪之偵查、起訴、判決、執行及撤銷假釋之情形，均有詳細記載，原審對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月三日
Ｅ附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。