裁判字號：最高法院99年台上字第2182號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一八二號上訴人馬○○選任辯護人 王文雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一七○八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人馬○○（名字詳卷，警卷代號0000－0000A）上訴意旨略稱：㈠、Ｂ女（○○○之女，姓名及年籍均詳卷，警卷代號0000－0000）雖於警詢及偵查中指稱：於民國九十六年六月十日凌晨三時三十分許，遭上訴人用手指插入其陰道，並射精在其大腿上等語，然於嗣後偵查中及第一審時則改稱並無此事，其係不滿上訴人在朋友面前對其毆打，始將在其住處房間木板床上取得之上訴人精液塗抹在腿上，向警方報案稱遭上訴人性侵害等語。核與Ｂ女之○（即○○○之妻）在偵審中之供證相符，足見Ｂ女於警詢及偵查中所稱遭上訴人性侵害云云，並非事實，不足採信，原判決竟採為論罪科刑之依據，有違證據法則。㈡、社工人員莊○○、警員劉○○在偵查中之證言，係事後聽Ｂ女轉述，並非親眼目睹，屬傳聞證據。且Ｂ女在第一審亦稱莊○○、劉○○所證不實在，原判決仍採為不利上訴人之論斷，同有違誤。又上開證人之證詞及○○○政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心訪視Ｂ女之訪視報告內容，均未稱Ｂ女報案後，因上訴人被羈押，其情緒呈焦慮、擔心等反應，原判決竟謂依前揭證據得知，Ｂ女受乃○責難之強烈影響，情緒反應呈焦慮、畏懼，並有強烈之無力感現象，進而造成Ｂ女在審判中為與先前所陳相反之供述，顯有理由不備及理由矛盾之違誤。㈢、上訴人不知Ｂ女在警詢時提供上訴人之精液作為證物，至第一審經辯護人閱卷後，始知此事，故先前未針對與○○在Ｂ女床上發生性行為並射精等情提出辯解，嗣在原審方就此部分詳加辯護，自屬理所當然之事。上訴人偕○前往Ｂ女住處探視Ｂ女時，因Ｂ女外出未遇，於等候Ｂ女返回該處期間，在Ｂ女房內做愛以消磨時間，乃人情之常，蓋男女間之性愛，在不涉及傷風敗俗原則下，性趣所至，隨時隨地無不可為之，何違常之有！原判決竟謂有違常理，而不採信上訴人之辯解，有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有以手指插進Ｂ女陰道而對之為性交之犯行。因而維持第一審論處上訴人對受監督及照護之人利用權勢為性交罪刑（處有期徒刑二年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。而供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。原判決以Ｂ女在警詢時及偵查中證述其遭上訴人以手指伸入其內褲並插入其陰道後，上訴人再將陰莖掏出在其左大腿外側上磨蹭，直到射精於其左大腿上，上訴人始行離去等情，經與上訴人在警詢時、偵查中及第一審受理羈押聲請之訊問時，供承伊有以手撫摸Ｂ女生殖器官，並以右手來回抽動陰莖直至射精等語；暨驗傷診斷書所載Ｂ女外陰紅腫、處女膜二點及十一點有二處微裂傷等傷勢，並Ｂ女報警究辦後，經警勘察採證，從其住處房間木床上採取留有精液之標籤紙片、從廁所垃圾桶採得殘留精液之衛生紙團及從Ｂ女大腿採取之精液，經鑑定比對，俱與上訴人唾液ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同之內政部警政署刑事警察局鑑驗書等卷內證據資料綜合判斷，認Ｂ女前開證述，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，因予採為判決之基礎；並就Ｂ女嗣後翻異前詞所為有利於上訴人之供證，及Ｂ女之母在第一審之證言等，究如何均無足憑採，亦已在理由中詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，於證據法則既屬無悖，要不得遽指違法。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十九日
Ｑ