最高法院刑事判決
114年度台上字第1572號
上訴人 郭宸維
選任辯護人 周仲鼎 律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年12月18日第二審判決（113年度金上訴字第774號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第29301號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原判決認定上訴人郭宸維有如其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合規定，從一重論處三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂罪刑（兼論以參與犯罪組織、行使偽造私文書、行使偽造特種文書罪），及相關沒收之宣告（原判決關於一般洗錢未遂不另為無罪諭知部分，檢察官未對此提起第三審上訴）。已詳述其所憑證據及得心證之理由。
二、上訴意旨略以：伊一時失慮而觸法，但已坦承全部犯行不諱，犯後態度良好，應有可憫恕之處，並非罪無可逭之人，原判決雖撤銷第一審之判決，惟仍量處有期徒刑6月，並未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未諭知緩刑，復未敘明其理由，顯有不當云云。
三、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決就上訴人所犯之罪，依刑法未遂犯規定及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其刑罰之裁量權，說明量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，故法院未依規定酌減其刑或諭知緩刑，既不違背法令，自不得執為上訴第三審之合法理由。又刑事訴訟法第310條第5款僅規定宣告緩刑，應說明其理由，並無不宣告緩刑，亦應說明其理由之明文，原判決未宣告緩刑，亦未在判決內說明其理由，自無理由不備之違法。上訴意旨所云，無非就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就加重詐欺取財未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對前揭重罪部分之上訴既從程序上予以駁回，則與之具有想像競合關係之行使偽造特種文書輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第三審法院之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，此部分之上訴亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官林恆吉
法 官蔡憲德
法 官吳冠霆
法 官許辰舟
法 官林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日