裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第274號刑事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第274號上訴人即被告 林永富 選任辯護人 陳尚義 律師
蔡明熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第683號，中華民國99年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5965號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林永富販賣第三級毒品予 林雨涵 、 鄭兆芬 〈即原判決事實四-㈡〉、四-㈣〉部分及定應執行刑部分，均撤銷。
前項撤銷部分，無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所定之刑，有期徒刑部分應執行貳年捌月。
事實
一、林永富前因重傷害案件，經本院以94年度上更（一）字第680號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3年，上訴後復經最高法院以95年度台上字第2488號判決駁回上訴確定，其於95年11月14日入監執行至97年12月31日，獲假釋出監，假釋中付保護管束，該假釋尚未經撤銷，尚不構成累犯。
二、林永富明知 愷他 命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟意圖營利，先後為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠於98年12月11日21時02分41秒接到 盧怡羽 以0000000000門號
撥打其0000000000門號之電話後，即於電話中與之約定以900元出售第三級毒品愷他命2公克予盧怡羽。其後，盧怡羽旋即前往林永富新北市○○區○○○街○號9樓之2住處，林永富則當場交付第三級毒品愷他命2公克予盧怡羽，並同意盧怡羽賒帳（其後亦未支付）。
㈡於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2,
250元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予 楊旻玲 。嗣因楊旻玲於98年12月28日22時37分33秒打電話給林永富0000000000門號抱怨前次購買愷他命之數量有問題，因而循線查悉上情。
三、嗣經警於99年2月11日15時10分許，持搜索票至林永富前揭住處進行搜索，當場扣得林永富所有之0000000000門號手機，因而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局蘆洲分局及海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人楊旻玲、林雨涵二人於偵查中之審判外陳述，被告林永富及其辯護人對之並不能指出有何顯不可信之情況，空言指稱無證據能力，自非可採。而被告及其辯護人對於同證人等在警詢之審判外陳述，並無證據能力之爭議，本院認適宜作為證據，依同法第159條之5規定，有證據能力。至於上述證據之證明力如何，容如後敘。
㈡本件搜索被告住處、扣押手機，核係合法取得搜索票並依法搜索所得證據，有證據能力。
二、事實認定及法律適用㈠上開上訴人販賣第三級毒品事實予盧怡羽之事實，業據上訴
人於原審及本院審理時供承不諱，核與證人盧怡羽於原審審理時證稱「有至被告林永富前揭住處拿取愷他命，但沒有另外付錢」等語（見原審卷第148、150頁）相符，並有通訊監察譯文在卷可稽；上訴人雖否認有上開販賣第三級毒品事實予楊旻玲之事實，辯稱，楊旻玲只是問一下行情而已，沒有真的要買云云。惟查證人楊旻玲於偵訊時具結證稱：「伊於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2,250元向林永富購買愷他命5公克，林永富交付愷他命給伊，伊將錢拿給林永富」等語（見99年度偵字第5965號卷第112至113頁），復有通訊監察譯文在卷可稽，則此項交易業已銀貨兩訖之情，甚為明確，上訴人空言置辯，委不足採。從而，上開事實，均堪認定。核上訴人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡原審關於此部分，論處上訴人販賣第三級毒品2罪，並無違
誤。上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪云云，為無理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以，上訴人明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓及販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別以0000000000號行動電話與購毒者鄭兆芬（受盧怡羽委託）、林雨涵達成合意，販賣愷他命予鄭兆芬、林雨涵等人，因認上訴人有犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。因犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照）。準此，本件維持原審無罪之判決，有關證據能力部分，自無庸加以說明。
三、經查上訴人被訴販賣愷他命予鄭兆芬、林雨涵等人部分，雖有鄭兆芬、林雨涵等分別與上訴人疑似洽談購買愷他命之電話監錄譯文為證，惟查關於林雨涵部分，林雨涵所述上訴人販賣第三級毒品愷他命之情節不甚明確，且所謂「其與上訴人洽談毒品交易後，因睡覺睡過頭，實際上無實物交易」，衡與常情不符，蓋林雨涵果真因需用愷他命而與上訴人聯繫，其急於取得猶恐不及，豈有睡過頭之可能？反之，上訴人於吸毒客戶上線但遲遲不見蹤影，豈有不詢問究竟之理？是上訴人關於販賣第三級毒品予林雨涵之供詞，缺足以憑信之佐證，尚不能遽予認定。次查關於鄭兆芬部分，鄭兆芬所謂「受盧怡羽之託，代向上訴人購買第三級毒品愷他命，鄭兆芬未付帳即取得毒品之後，上訴人同意記在盧怡羽帳上」，衡之常情，亦有不符，蓋毒品買賣事涉冒犯刑責風險，檢察官並不能舉證證明鄭兆芬有何甘替盧怡羽冒犯刑責之理由，鄭兆芬所陳即難以憑信；檢察官又不能舉證證明上訴人於交付毒品予鄭兆芬之前，已向盧怡羽確認有委託鄭兆芬購買第三級毒品愷他命之事，豈有任意交付毒品予鄭兆芬而欠帳記在盧怡羽身上之理？
四、原判決就此部分疏於查察，遽爾論罪科刑，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當云云，非無理由，本院自應將原判決此部分撤銷改判，諭知上訴人無罪，以免冤抑。又原判決所定應執行之刑，已失所附麗，自應併予撤銷；而上訴駁回2罪部分，核屬犯意各別，為數罪俱發，並定其應執行之刑，如主文所示。
五、上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院依法不待其到庭陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第301條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年5月4日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官劉方慈法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國101年5月4日