裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第165號上訴人即被告 陳學翔 選任辯護人 陳學驊 律師上訴人即被告 李達韋
黃柏修 上二人共同選任辯護人 林鈺雄 律師
劉哲睿 律師 李哲賢 律師上訴人即被告 何啟銨 選任辯護人 呂沐基 律師上訴人即被告 林永富 選任辯護人 蔡明熙 律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第683號，中華民國99年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第4917號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳學翔分別與李達韋、林永富為朋友關係（即李達韋、林永富原本並不相識），李達韋與黃柏修為朋友關係。李達韋前於民國95年間因賭博及偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑3月、4月，定應執行有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，並於98年11月26日易科罰金執行完畢（此因係在本案犯罪後始執行完畢，故於本案尚不構成累犯）。黃柏修前於95年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，復經同院裁定減為有期徒刑1月15日，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢。林永富前因重傷害案件，經本院改判處有期徒刑3年，上訴後復經最高法院判決駁回上訴確定，於95年11月14日入監執行至97年12月31日，始獲假釋出監，同時交付保護管束，其保護管束結束日期為98年11月6日（假釋未經撤銷）。
二、陳學翔、李達韋及林永富均明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得運輸、販賣或轉讓，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口，竟基於共同 私運愷 他命進口之犯意聯絡，由林永富於98年9月15日透過某不知情且真實姓名年籍不詳之女子，在陳學翔位於桃園縣桃園市○○○街26之3號7樓之租屋處交付現金新臺幣（下同）560,000元予陳學翔，其後陳學翔則於不詳時間，在桃園縣桃園市某處，與李達韋約定各拿其中4萬元作為抽佣後，先後交付現金480,000元及40,000元予李達韋，其中480,000元即作為委託李達韋代尋接洽私運愷他命進口之管道後私運愷他命來臺之費用。惟李達韋於收受該480,000元後，竟因一時缺錢花用，乃意圖為自己不法之所有，將其中380,000元（起訴書認定侵占金額為420,000元，容有誤會，應予更正）挪作他用而侵占入己。迨透過同具私運愷他命犯意之 傅從雄 （身分證統一編號：Z000000000，00年00月00日生，未據起訴）與某年籍不詳綽號「古椎」之成年男子取得聯繫後，即與「古椎」及其所雇用之何啟銨基於共同私運第三級毒品愷他命進口之犯意聯絡，先由李達韋於98年9月下旬某日，在桃園縣桃園市○○路之「聖峰茶行」內交付100,000元予傅從雄，再由傅從雄於其後之不詳日期，以不詳方式將包含前揭100,000元在內之私運愷他命資金交予「古椎」，而「古椎」則以每公斤25,000元之代價，委請何啟銨在中國某處，將欲私運入臺 之愷 他命分裝成54包，再分別裝入內有香芬質石等香料之包裝袋內，其後即分裝至10只紙箱以逃避查緝，並由同具私運愷他命犯意、真實姓名年籍不詳自稱「 王裕華 」之成年男子於98年11月2日將前揭裝有愷他命之10只紙箱委由不知情之鉅通國際運通有限公司（下稱鉅通公司）廣州分公司以「 陳文祺 」為收件人，經由海運自中國運至臺灣。嗣該批貨物於98年11月9日運抵基隆港（提貨單編號：102519號）後，鉅通公司即委請不知情之報關人員 林治國 前往報關領貨，惟因該批貨物經海關人員批註「取樣」，林治國乃即透過鉅通公司按托運時所留聯絡方式聯絡「陳文祺」前來領貨，但均無法取得聯繫，乃再聯絡「王裕華」出面處理，但「王裕華」亦僅於3日後傳真手寫的托運貨物成分表1紙予鉅通公司。其後，該批貨物雖經海關通知放行，但仍遲遲無人出面領取，鉅通公司負責人 邱秀琴 為免生事，乃於98年12月2日向臺北縣政府警察局蘆洲分局報案，員警據報後旋於同日至鉅通公司存置前揭貨物之處所將該10只紙箱運回蘆洲分局保管，其後復於98年12月9日14時30分許，在蘆洲分局內拆箱檢視，發現箱內共裝有54 包愷 他命（編號A1-A5淨重共499.09公克，驗餘淨重共498.93公克；編號A6-A18淨重共493.74公克，驗餘淨重共493.54公克；編號A19-A54淨重共494.07公克，驗餘淨重共493.88公克），即予查扣。
三、李達韋與黃柏修均明知愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，由李達韋於98年10月30日20時52分26秒許以其0000000000號門號與陳學翔0000000000號門號通話約妥以58,000元之價格出售愷他命100公克予陳學翔，旋於同日21時58分51秒許以同一門號撥打黃柏修0000000000號門號請其前往陳學翔前揭租屋處與之交易，其後黃柏修即於同日22時05分許，在陳學翔前揭租屋處地下室交付愷他命100公克予陳學翔，同時收取58,000元而販賣之。其後，李達韋則給付500元予黃柏修作為報酬。 嗣經警 於99年1月19日凌晨零時05分許，持搜索票至李達韋桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○號9樓住處（李達韋、黃柏修均在場）對該處所及停放同址地下室之車號0000-00號（李達韋所有）、ZY-6661號（黃柏修所有）自用小客車進行搜索，當場扣得李達韋所有之現金127,000元、帳冊2本、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命2包（扣案時除扣得1包已經裝妥之愷他命外，因前揭現金中某張百元鈔上明顯沾附愷他命結晶，員警乃經該等結晶刮下後另裝成袋，經鑑驗後餘淨重各為4.8615公克、0.0230公克）及電腦主機1台（已發還），以及黃柏修所有之0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.3155公克）；另員警於同日凌晨2時22分許前往陳學翔前揭租屋處並經陳學翔同意後，對該處所進行搜索，當場扣得0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚），因而查悉本段與前段所示各情。
四、林永富明知愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟先後為下列行為：
（一）林永富於98年12月11日21時02分41秒接到 盧怡羽 以0000000000門號撥打其0000000000門號之電話後，即於電話中與之約定以900元出售第三級毒品愷他命2公克予盧怡羽。其後，盧怡羽旋即前往林永富臺北縣○○鄉○○○街○號9樓之2住處，林永富則當場交付第三級毒品愷他命2公克予盧怡羽，並同意盧怡羽賒帳（其後亦未支付）。
（二）林永富於98年12月19日凌晨2時40分38秒撥打 林雨涵 0000000000門號，並與之於電話中與之約定以450元出售第三級毒品愷他命1公克予林雨涵。惟其後因林雨涵睡過頭而未前往林永富前揭住處，故無實際交易而未遂。
（三）林永富於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2,250元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予 楊旻玲 。嗣因楊旻玲於98年12月28日22時37分33秒打電話給林永富0000000000門號抱怨前次購買愷他命之數量有問題，因而循線查悉上情。
（四）緣盧怡羽因要上課，乃委託 鄭兆芬 代向林永富購買第三級毒品愷他命，而林永富於98年12月29日18時41分44秒接到鄭兆芬以0000000000門號撥打其0000000000門號之電話後，即於電話中與之約定以2,250元出售第三級毒品愷他命5公克予盧怡羽。其後，鄭兆芬旋即前往林永富前揭住處，林永富則當場交付第三級毒品愷他命5公克予鄭兆芬，並同意記在盧怡羽帳上（其後盧怡羽亦未支付），鄭兆芬其後亦將之轉交予盧怡羽。嗣經警於99年2月11日15時10分許，持搜索票至林永富前揭住處進行搜索，當場扣得林永富所有之0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、電子磅秤1台、第三級毒品愷他命1包（淨重1.694公克，驗餘淨重1.6935公克）及摻有愷他命之香菸10支（淨重共7.4240公克，驗餘淨重共7.4088公克），因而查悉上情。
五、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局及海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料，及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，除證人楊旻玲、林雨涵二人於偵查中之供述外（詳下述），均不爭執其證據能力（見本院準備程序筆錄第3至5頁），迄至本院言詞辯論終結為止，亦未曾就此提出異議（本院審判筆錄第7至18頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、證人楊旻玲、林雨涵二人於偵查中之供述：上訴人即被告林永富及其辯護人於本院審理中，雖就證人楊旻玲、林雨涵二人於偵查中之供述，認係審判外之陳述而無證據能力云云；然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1、第159條之2分別定有明文。查證人楊旻玲、林雨涵二人於偵查中之供述係於99年2月11日所為，距其等於
98年12月向被告林永富購買愷他命僅2、3月餘，較之證人楊旻玲、林雨涵嗣於本院審理中到庭供述之100年4月15日已逾2年者，顯有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定，證人楊旻玲、林雨涵二人於偵查中之供述，自得為證據。
貳、實體部分：
一、關於事實二上訴人即被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富等私運愷他命進口及被告李達韋侵占380,000元等事實部分：
查此部分事實，業據被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富於偵查、原審及本院審理（見原審卷第247頁反面、本院準備程序筆錄第2、3頁、本院審理筆錄第3、20、21頁）時均坦認在案（被告陳學翔於原審準備程序時雖曾對本案查扣之愷他命是否為伊等所欲運輸之愷他命云云提出質疑，但於原審審理時即已坦承全部犯罪事實），其中就被告林永富交付現金560,000元給被告陳學翔、被告陳學翔再轉交其中520,000元給被告李達韋（其中480,000元作為私運愷他命進口費用，其餘40,000元則屬佣金）等節，被告林永富、陳學翔及李達韋3人所述互核相符，次就「古椎」委託被告何啟銨分裝、打包、托運本案查扣之愷他命及其後運送乃至於遭警查獲部分，除據被告何啟銨於警詢、偵訊、本院準備及審理時陳述甚明外，核與證人即鉅通公司負責人邱秀琴於警詢時所述相符，並有自稱「王裕華」之成年男子於98年11月2日向鉅通公司廣州分公司辦理托運時所填寫之托運單（見警聲搜字卷第19頁）、員警接獲邱秀琴報案後前往指定地點取回10箱可疑貨物、拆封檢視及查扣箱內之54包疑似愷他命之物品時所拍照片16幀（見警聲搜字卷第112至119頁）在卷可查，而該54包扣案物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，確均含有第三級毒品愷他命成分，亦有該局99年1月12日刑鑑字第0980174745號鑑定書（99年度偵字第3896號卷第166至167頁）附卷可參。末就李達韋侵占林永富、陳學翔所交付金額中之380,000元，僅交付100,000元給傅從雄作為私運愷他命進口費用，及前揭查扣之54包愷他命中是否包含李達韋交付10萬元所欲運輸之愷他命乙節，查員警自98年10月29日起即開始依法對被告李達韋所持用之0000000000門號進行監聽，其後並經法院准許續行監聽1次（監聽期間至98年12月26日止），而在監聽過程中，發現被告陳學翔自98年11月12日起即不斷以其0000000000門號詢問被告李達韋「有消息了嗎？」，被告李達韋於98年11月17日曾提及「檢驗報告他說要從大陸（中國）弄，還沒弄出來」、「我們自己從那邊驗，看驗出來東西是什麼成分，看這邊能不能過」，98年11月18日又提及「現在要先想辦法知道到底有曝光或是無曝光，說絕對要人到他才要，說提貨人要到，打電話去問都不告訴我們」，98年11月19日另提及「已經確定被揭穿了，要領貨人到案」，98年11月30日則對被告陳學翔稱「你記提貨號碼102519，收貨人原本是姓陳」、「現在在基隆」，98年12月12日復稱：「報關行是鉅通貨運，報關行是一個叫林先生0000000000，這邊提貨人是姓陳，提貨號碼是102519」、「我們檢驗報告也過去了，他們說為什麼香料裡面有兩種成分，請你們的人來到案說明」等語，有該等通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院98年度聲監字第832號、98年度聲監續字第1063號通訊監察書在卷可查（見警聲搜字卷第45至54頁、第106至109頁），而經檢視前揭員警在被告李達韋住處所查扣之2本帳冊中較大本的綠皮帳冊（下稱綠皮帳冊）內容，發現其中第3頁載有「102519」及「陳mr」等語，第4頁亦記載「0000000000林mr」、「鉅通貨運102519」及「陳」等語，「102519」即為前揭貨物編號，「陳mr」應即收件人「陳文祺」，而「0000000000林mr」則指「林治國」（按依證人邱秀琴於警詢時之證詞，可知本案查扣54包愷他命之10只紙箱乃由林治國負責辦理報關事宜，其聯絡電話為0000000000，見警聲搜卷第33頁），另前揭通訊監察譯文所提及之「大陸」（中國）、「檢驗報告」、「香料裡面有兩種成分」及「要領貨人到案」等語，核與本案查扣之54包愷他命係夾藏於香芬質石內再分裝至10只紙箱後，從中國運送抵台，且該10只紙箱於運達基隆港後，經海關人員批註「取樣」，林治國乃即透過鉅通公司按托運時所留聯絡方式聯絡「陳文祺」前來領貨，但因無法取得聯繫，乃再聯絡「王裕華」出面處理，但「王裕華」亦僅於3日後傳真手寫的托運貨物成分表1紙予鉅通公司。其後，該批貨物雖經海關通知放行，但仍遲遲無人出面領取等情（以上業據證人 邱淑琴 於警詢時證述明確）相符。倘若被告李達韋前揭於電話中告知陳學翔之內容均係其虛偽編撰，豈會與本案查獲經過之各項細節完全相符？況且，被告李達韋自警詢起至偵訊乃至於原審準備及審理時止，均坦承有侵占其中380,000元，及將其餘100,000元交予傅從雄作為私運愷他命進口費用之事實，其此等陳述非但無法脫免原犯之運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，反將導致自己另犯刑法第335條第1項之侵占罪，顯屬不利於己之陳述，但其卻自始至終均為前揭一致之陳述，所言當具相當之可信性，故縱傅從雄經原審合法通知、拘提其到庭作證，始終無故未到，以致於無法直接印證被告李達韋前揭所言之真實性，但綜合上情相互勾稽以觀，仍足證明被告李達韋確實有交付100,000元給傅從雄作為私運愷他命進口費用，且前揭查扣之54包愷他命中應包含李達韋交付100,000元所欲運輸之愷他命等情屬實，而核與被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富前揭自白相符。從而，被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富被訴運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，及被告李達韋另被訴侵占犯行事證均已明確，應依法予以論科。
二、關於事實三被告李達韋、黃柏修販賣愷他命部分：查此部分事實，業據上訴人即被告李達韋、黃柏修於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見本院準備程序筆錄第3頁、審判筆錄第21頁），核與證人陳學翔於偵訊時具結所言相符（見99年度偵字第3896號卷第176頁），並有通訊監察譯文在卷可查（同前偵卷第13頁），堪認被告李達韋、黃柏修上揭自白與事實相符。從而，此部分販賣第三級毒品事證亦已明確，應依法予以論科。
三、關於事實四被告林永富販賣愷他命部分：查此部分事實，業據被告林永富於原審、本院審理時就其於前揭事實四（一）、（四）所示時間分別販賣愷他命予盧怡羽、鄭兆芬部分坦承不諱，此部分核與證人盧怡羽、鄭兆芬於原審審理時均證稱有至被告林永富前揭住處拿取愷他命，但沒有另外付錢等語（見原審卷第148、150頁）相符；惟被告林永富另否認販賣愷他命予林雨涵、楊旻玲（即前揭事實四（二）、（三），辯稱：渠沒有賣愷他命給林雨涵、楊旻玲，林雨涵只是問一下行情而已，沒有真的要買云云。然，查證人林雨涵於偵查時具結證稱：「林永富是要用450元賣我愷他命1公克，我跟林永富雖有講好價錢及數量，但之後因為我睡著沒有過去拿」等語（見99年度偵字第5965號卷第143頁）；證人楊旻玲於偵訊時具結證稱：伊於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2,250元向林永富購買愷他命5公克，林永富交付愷他命給伊，伊將錢拿給林永富等語（見99年度偵字第5965號卷第112至113頁）；且按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決參照）。查被告林永富與證人楊旻玲就有約定以2,250元買賣愷他命5公克及林永富有實際交付愷他命予楊旻玲等節陳述既屬一致，顯見2人既已就買賣必要之點達成意思表示的合致，加上被告林永富其後亦實際履行物品之交付，依據前揭說明，被告林永富當已完成前揭販賣愷他命予楊旻玲之行為；況查證人楊旻玲與被告林永富間並無任何嫌怨糾紛，其既已具結擔保所言屬實，所證當具相當之可信性，且楊旻玲係於98年12月26日23時許以2,250元向被告林永富購買第三級毒品愷他命5公克後，且 嗣復 於98年12月28日22時37分33秒打電話向被告林永富抱怨前次購買愷他命之數量有問題，因而遭警循線查獲，倘若楊旻玲於前次交易時實際上並未付錢，除非其事後已經付錢，否則豈有於尚負債之際竟向購毒之藥頭即被告林永富質疑數量有問題？證人楊旻玲嗣於本院審理中到庭翻異前詞，證稱其係託被告林永富購買毒品愷他命、一起用云云；證人林雨涵嗣於本院審理中到庭翻異前詞，證稱其係向被告林永富問價錢云云，均要係事後迴護之詞，無可採信。是足證被告林永富上揭所辯，核屬事後卸責之詞，顯不足採信。此外，復有通訊監察譯文在卷可查（99年度偵字第5965號卷第94、106至110、123至124、137至140頁），堪認被告林永富前揭自白屬實。從而，此部分販賣第三級毒品事證亦已明確，應依法予以論科。
四、查毒品危害防制條例部分條文修正業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，而本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年06月08日法檢字第0980802279號函參照）。而觀諸該條例第25條第3項規定：
前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第20條第4項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公佈後6個月施行，亦即於98年11月20日施行（98年6月25日本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論亦同此見解），合先敘明。本案被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富所犯運輸第三級毒品犯行的時間為98年11月2日，被告李達韋、黃柏修所犯販賣第三級毒品犯行之時間為98年10月30日，均係在98年11月20日之前所為，依據刑法第2條之規定，應比較新舊法後，適用較有利於被告之規定，而前揭毒品危害防制條例修正之規定中，與本案有關者如下：
（一）修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣20,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，而該條修正前係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，可知就販賣第三級毒品部分，修正後同條第3項之規定僅提高併科罰金刑之刑度為7,000,000元以下，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情形。
（二）關於毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定部分，修正前毒品危害防制條例第17條僅規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則改為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，或供出正犯或共犯除原有減輕其刑外，甚至可以免除其刑。本案被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富就所訴運輸第三級毒品部分之犯行，及被告李達韋、黃柏修所犯販賣第三級毒品部分之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，自有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
（三）綜上比較，被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富就所訴運輸第三級毒品部分之犯行，及被告李達韋、黃柏修所犯販賣第三級毒品部分之犯行，因均有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，經比較修正前後之規定後，當以修正後之毒品危害防制條例對其較為有利。
五、論罪科刑部分：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。次按自中國私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有規定。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。
本案遭查扣之愷他命54包既已自中國運抵我國基隆港，則此私運管制物品愷他命進口及運輸愷他命之行為皆已經完成。是核被告李達韋將被告林永富透過被告陳學翔所交付之100,000元交予傅從雄，再由傅從雄將包含該100,000元在內之私運愷他命費用交予「古椎」，其後「古椎」則請被告何啟銨負責打包後指派自稱「王裕華」之人於98年11月2日辦理托運事宜，嗣並於98年11月9日運抵基隆港等所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。另被告李達韋挪用林永富託陳學翔所交付520,000元中之380,000元（扣除實際用以運輸毒品而支出之100,000元後，差額40,000元為被告李達韋之佣金），而予侵占入己所為，則係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告陳學翔、李達韋、林永富與傅從雄間， 及渠 等與何啟銨、「古椎」、「王裕華」間，就前述私運愷他命進口等犯行均有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。 又渠 等共同利用不知情之鉅通公司自中國運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，屬間接正犯。另其以一運輸、運送屬走私管制物品之第三級毒品愷他命之行為，而觸犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。再查被告陳學翔、李達韋、何啟銨及林永富於偵查、原審及本院審理時均已自白犯前揭共同運輸第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末查被告林永富前因重傷害案件，經本院判處有期徒刑3年確定，於97年12月31日，假釋出監，同時交付保護管束，其保護管束結束日期為98年11月6日，現該假釋尚未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，惟按其遂行本案前揭犯罪事實第二段所示共同運輸第三級毒品愷他命之時間為98年11月2日，係在其假釋付保護管束之期間內，依據刑法第78條第1項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限」，其假釋目前雖然未經撤銷，但日後仍有遭到撤銷之可能，自不宜先為累犯之認定，附此說明。
（二）核被告李達韋及黃柏修前揭事實三所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。渠2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。次查被告黃柏修前於95年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，復經裁定減為有期徒刑1月15日，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依法加重其刑。另查被告李達韋、黃柏修於偵查、原審及本院審理時均已自白犯前揭共同販賣第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告黃柏修部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（三）本案事實四（二）所示被告林永富販賣第三級毒品愷他命予林雨涵部分，被告林永富雖已與林雨涵在電話中約定以450元出售第三級毒品愷他命1公克予林雨涵。惟其後因林雨涵睡過頭而未前往林永富前揭住處，故無實際交易等情，業經認定如前，則被告林永富此部分之犯行，雖已著手於販賣第三級毒品之犯罪行為，但因並未實際交付愷他命予林雨涵，而仍屬未遂，所為應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其餘事實四（一）、（三）、（四）所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（上開4行為時間均在98年11月20日以後，故無新舊法比較之問題）。其中事實四（二）所示犯行既屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告林永富於原審審理時雖已自白犯前揭販賣第三級毒品罪，但其於偵訊時係辯稱僅係轉讓云云，亦即並未從中牟利，此與其於本院審理時改稱：伊的意思是說伊有與她們約定價格，但都是用賒帳方式，伊實際上沒有拿到錢等語（原審卷第147頁），仍有程度上之差異，尚難逕認其偵訊時已經自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。惟查被告林永富前揭4次販賣第三級毒品之數量甚微，屬於零星販賣之案例，對於社會秩序乃至於向其購毒者之侵害，究與本案被告李達韋、黃柏修販賣高達100公克愷他命予陳學翔間有相當程度之差異，如仍在法定刑度內予以斟酌量刑，確有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，分別減輕其刑，另就其中第四（二）部分遞減輕其刑。
（四）被告李達韋前揭事實二所犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪與刑法第335條第1項之侵占罪，以及事實三所犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等3罪間，其犯罪時間地點均不同，所犯各罪之構成要件亦有差異，顯係基於個別犯意所為，為數罪，應予分論併罰。又被告林永富前揭事實四所示先後4次販賣第三級毒品愷他命予盧怡羽、林雨涵、楊旻玲及盧怡羽（由鄭兆芬代為聯繫購買事宜及取貨）之行為，在時間上有明顯之區隔，地點及交易對象亦有不同，與事實二所犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪亦屬構成要件不同之犯罪，亦係基於個別犯意所為，而應予分論併罰之。
（五）被告李達韋及被告林永富分別有前揭犯罪事實第一段所示前案科刑及執行紀錄一節，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可查，此於本案雖尚不構成累犯，但仍應列為量刑時之素行參考。
參、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告陳學翔、李達韋、何啟銨、黃柏修、林永富等人事證明確，因之適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項（未修正），刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第335條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告陳學翔、李達韋、林永富及何啟銨等4人共同運輸第三級毒品愷他命之數量非微，若非鉅通公司負責人提高警覺並即時通報警方查扣，恐將流入市面造成更大之毒害，又被告李達韋於收受被告林永富所交付用以私運愷他命進口之費用480,000元後，即將其中380,000元侵占入己，對於被告林永富、陳學翔對該金錢之財產法益亦造成實害，另被告李達韋與黃柏修1次即以58,000元出售多達100公克之愷他命予陳學翔，對照被告林永富先後4次出售愷他命予他人之數量及價金，顯非僅係單純零星販售，其犯罪所生危害程度非微，再參以被告陳學翔、李達韋、林永富及何啟銨等4人共同運輸第三級毒品愷他命時之犯罪參與程度（被告林永富為金主，被告陳學翔為媒介被告李達韋與被告林永富認識後合意運輸第三級毒品之人，被告李達韋為實際尋找、接洽運毒管道之人，被告何啟銨則為收取高額代價實際從事打包、托運之人，4人相較之下，在運輸過程中，當以被告李達韋居於較重要的地位，被告何啟銨次之，被告林永富再次之，被告陳學翔最輕微），兼衡被告5人之智識程度、生活狀況及犯後態度（被告李達韋、被告何啟銨自始至終均坦承全部犯行；被告陳學翔於偵訊時雖坦承犯行，但於原審準備程序時卻對本案查扣之愷他命是否為伊等所欲運輸之愷他命云云提出質疑，惟至原審審理時則已坦承全部犯行；被告林永富於偵訊及審理時均坦承運輸犯行，另就販賣犯行部分則至原審審理時始完全坦承；被告黃柏修於警詢完全否認犯罪，但於偵訊及原審審理時均坦承販賣犯行）等一切情狀，分別量處被告陳學翔有期徒刑4年6月；被告李達韋有期徒刑6年、8月、4年，定應執行刑為有期徒刑9年；被告黃柏修有期徒刑3年6月；被告何啟銨有期徒刑5年2月；被告林永富有期徒刑4年8月、2年6月、2年、2年8月、2年8月，定應執行刑為有期徒刑7年。並說明本案遭警於98年11月2日查扣之54包第三級毒品愷他命（A1-A5驗餘淨重共498.93公克；A6-A18驗餘淨重共493.54公克；A19-A54驗餘淨重共493.88公克），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定告沒收之（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。被告陳學翔及被告李達韋因參與前揭犯罪事實第二段所示運輸第三級毒品愷他命犯行，已各實際獲得40,000元之抽佣（報酬），其中陳學翔之40,000元部分因未實際扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；次就被告李達韋之40,000元部分，因其取得後業已與自己金錢混同而無從分辨彼此，則縱算被告李達韋於審理時所稱：前揭員警至其住處所查獲之現金127,000元中有一些是小姐的檯費，有一些是我的錢等語（原審卷第242頁反面）屬實，仍非不得直接對其中40,000元予以沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對該40,000元諭知沒收。
本案被告李達韋及黃柏修所為前揭事實三所示販賣第三級毒品愷他命時所得之58,000元，乃其共犯販賣第三級毒品罪所得之財物，基於前段被告李達韋部分之同一理由，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及前揭說明，對扣案127,000元現金中之58,000元諭知由被告李達韋、黃柏修連帶沒收之。被告林永富所為前揭事實四所示4次販賣第三級毒品愷他命中，僅其中（三）販賣予楊旻玲之部分有實際所得2,250元，其餘均未實際取得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，僅就該次犯罪所得2,250元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其餘3次販賣行為因無所得或尚未取得，故不對之諭知沒收）。扣案之被告陳學翔所有用以與被告李達韋聯繫運輸愷他命事宜之0000000000門號手機1支（含SIM卡1枚）、被告李達韋所有用以作為紀錄運輸第三級毒品時托運貨物編號或其他重點之綠皮帳冊1本，以及被告林永富所有用以與盧怡羽、林雨涵、楊旻玲、鄭兆芬聯繫販賣愷他命事宜之0000000000門號手機1支（含SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。未扣案之被告李達韋所有用以與被告陳學翔聯繫運輸、販賣愷他命事宜及與被告黃柏修聯繫販賣愷他命事宜之0000000000門號手機1支（含SIM卡1枚），以及被告黃柏修所有用以與李達韋、陳學翔聯繫販賣愷他命事宜之0000000000號門號手機1支（含SIM卡1枚），亦應依上開法條諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。被告何啟銨雖係以每公斤25,000元之價格受「古椎」所託辦理打包、分裝及托運事宜，但並無證據證明其已取得應得報酬，尚難遽認其已因犯罪而獲得財物，爰不就此另為沒收或抵償之諭知。其餘在被告李達韋前揭住處所查扣之現金29,000元（即127,000－40,000－58,000＝29,000）、粉橘色小帳冊1本、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命2包及電腦主機1台（已發還），及在被告黃柏修身上及前揭汽車所查扣之0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命1包，及在被告陳學翔前揭租屋處所查扣之0000000000門號手機1支（含門號SIM卡1枚），及在被告林永富前揭住處所查扣之0000000000門號手機1支（含門號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、第三級毒品愷他命1包及摻有愷他命之香菸10支等物品，因均與本案犯罪事實無關連性，且起訴書亦未請求對之宣告沒收，爰均不於本案對之諭知沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨，或否認部分犯行，或以原審量刑過重、或以原審依法減輕其刑云云，均非可採，其等執此等上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國100年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。