裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第461號刑事裁定
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第461號抗告人即受刑人 陳金玉 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國101年3月30日裁定（101年度聲字第324號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人陳金玉因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，乃定其應執行之刑有期徒刑10月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳金玉僅餘附表編號5部分未執行，為何裁定應執行有期徒刑10月云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本件抗告人陳金玉先後犯如附表所示之施用第二級毒品等罪，經法院分別判處如附表所示之有期徒刑且均確定在案，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，並依上揭法條規定，定其應執行刑為有期徒刑10月，併依司法院大法官會議釋字第144號解釋，敘明所定應執行刑，因其中附表編號5部分不得易科罰金，故所定之應執行刑亦不得易科罰金，本院經核，係在各刑中之最長期4月以上，各刑合併之刑期1年以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，且合於不得易科罰金之解釋，揆諸前揭說明，依法並無違誤。抗告人雖抗告稱：其僅剩附表編號5部分未執行，為何定應執行刑為有期徒刑10月云云，查原審所定應執行刑10月，於確定後，經檢察官執行時，檢察官就抗告人已執行之部分（即有期徒刑8月部分），當會依規定扣除，本件抗告人因原審裁定經扣除已執行部分，所餘之刑期，不計其他處遇規定，僅餘有期徒刑2月，顯較原應服徒刑有期徒刑4月有利，抗告人應係不明檢察官執行會扣除其已執行部分所致，從而，本件抗告人以上詞為由，指摘原審所定執行刑之裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年5月4日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官梁淑時中華民國101年5月7日附表：
┌───────┬──────────────┬──────────────┐│編號│１│２│├───────┼──────────────┼──────────────┤│罪名│施用第二級毒品罪│施用第二級毒品罪│├───────┼──────────────┼──────────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑2月│├───────┼──────────────┼──────────────┤│犯罪日期│98年1月15日13時許為警採尿回│97年10月29日晚間9時40分許為│││溯前96小時內某時（不含為警查│警採尿回溯96小時內某時（不含│││獲至採尿期間）│為警查獲至採尿期間）│││││├───────┼──────────────┼──────────────┤│偵查（自訴）│基隆地檢98年度毒偵字第453號│基隆地檢98年度毒偵字第120號││機關年度案號│││├─┬─────┼──────────────┼──────────────┤│最│法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││後├─────┼──────────────┼──────────────┤│事│案號│98年度基簡字第393號│98年度基簡字第280號││實├─────┼──────────────┼──────────────┤│審│判決日期│98年3月31日│98年4月9日│├─┼─────┼──────────────┼──────────────┤│確│法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││定├─────┼──────────────┼──────────────┤│判│案號│98年度基簡字第393號│98年度基簡字第280號││決├─────┼──────────────┼──────────────┤││確定日期│98年4月28日│98年5月11日│├─┴─────┼──────────────┼──────────────┤│附註│①基隆地檢98年度執字第1501號│①基隆地檢98年度執字第1739號│││（已執畢）│（已執畢）│││②本件係得易科罰金之罪刑案│②本件係得易科罰金之罪刑案│└───────┴──────────────┴──────────────┘┌───────┬──────────────┬──────────────┐│編號│３│４│├───────┼──────────────┼──────────────┤│罪名│施用第二級毒品罪│施用第二級毒品罪│├───────┼──────────────┼──────────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑2月│├───────┼──────────────┼──────────────┤│犯罪日期│98年2月2日23時許│98年3月11日下午1時許│││││├───────┼──────────────┼──────────────┤│偵查（自訴）│基隆地檢98年度毒偵字第642號│基隆地檢98年度毒偵字第936號││機關年度案號│││├─┬─────┼──────────────┼──────────────┤│最│法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││後├─────┼──────────────┼──────────────┤│事│案號│98年度基簡字第507號│98年度基簡字第686號││實├─────┼──────────────┼──────────────┤│審│判決日期│98年4月28日│98年6月4日│├─┼─────┼──────────────┼──────────────┤│確│法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院││定├─────┼──────────────┼──────────────┤│判│案號│98年度基簡字第507號│98年度基簡字第686號││決├─────┼──────────────┼──────────────┤││確定日期│98年6月26日│98年7月6日│├─┴─────┼──────────────┼──────────────┤│附註│①基隆地檢98年度執字第2131號│①基隆地檢98年度執字第2360號│││（已執畢）│（已執畢）│││②本件係得易科罰金之罪刑案│②本件係得易科罰金之罪刑案│└───────┴──────────────┴──────────────┘┌───────┬──────────────┬──────────────┐│編號│５││├───────┼──────────────┼──────────────┤│罪名│藥事法轉讓禁藥罪││├───────┼──────────────┼──────────────┤│宣告刑│有期徒刑4月││├───────┼──────────────┼──────────────┤│犯罪日期│98年4月17日前幾日││├───────┼──────────────┼──────────────┤│偵查（自訴）│基隆地檢99年度偵字第1176號│││機關年度案號│││├─┬─────┼──────────────┼──────────────┤│最│法院│臺灣基隆地方法院│││後├─────┼──────────────┼──────────────┤│事│案號│99年度訴字第539號│││實├─────┼──────────────┼──────────────┤│審│判決日期│100年4月27日││├─┼─────┼──────────────┼──────────────┤│確│法院│臺灣基隆地方法院│││定├─────┼──────────────┼──────────────┤│判│案號│99年度訴字第539號│││決├─────┼──────────────┼──────────────┤││確定日期│100年5月23日││├─┴─────┼──────────────┼──────────────┤│附註│①基隆地檢101年度執字第762號││││②本件係不得易科罰金之罪刑案││└───────┴──────────────┴──────────────┘