裁判字號：臺灣高等法院101年上更(二)字第217號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(二)字第217號上訴人即被告 林永富
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）選任辯護人 陳尚義 律師
蔡明熙 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院99年度訴字第683號，中華民國99年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第5965號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告林永富販賣第三級毒品予 盧怡羽 、 楊旻玲 （即原判決事實四㈠、四㈢）及定應執行刑部分，均撤銷。
林永富販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。應執行有期徒刑肆年。扣案0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
一、林永富前因重傷害案件，經最高法院駁回上訴，而判處有期徒刑3年確定，民國98年11月6日縮刑期滿，97年12月31日假釋出監，於實行下列犯行之時，假釋尚未經撤銷。
二、林永富明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，分別實行下列販賣第三級毒品愷他命行為：
（一）98年12月11日21時02分41秒，盧怡羽以0000000000號行動電話傳送簡訊予林永富（0000000000號），表示擬向林永富購買毒品，之後即前往新北市○○區○○○街○號9樓之2林永富住處，表明購買新臺幣（下同）900元第三級毒品愷他命2公克，經林永富當場交付，並同意盧怡羽賒帳；但盧怡羽嗣後並未支付價款900元。
（二）林永富另於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2250元價格販賣第三級毒品愷他命5公克予楊旻玲。嗣因楊旻玲於98年12月28日22時37分33秒以0000000000號行動電話撥打林永富所有0000000000號行動電話，向林永富抱怨所購買的愷他命數量有問題，因而循線查獲上情。 嗣經警 於99年2月11日15時10分許，持搜索票前往林永富住處搜索，當場扣得林永富所有0000000000號手機。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局及海岸巡防署北部地區巡防局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：本次審理範圍僅止於原判決關於被告林永富販賣第三級毒品予盧怡羽、楊旻玲；即原判決犯罪事實四㈠、四㈢部分。
貳、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人盧怡羽、楊旻玲、 鄭兆芬 於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告林永富犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
叁、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告林永富矢口否認販賣第三級毒品愷他命予盧怡羽、楊旻玲犯行，辯稱：「我是原價給盧怡羽，她把毒品拿走了，錢沒有給我。楊旻玲記錯了，98年12月28日楊旻玲有打電話給我抱怨前次購買的問題，但不是同年月26日購買的那次，98年12月28日22時37分33秒通聯紀錄是 林雨涵 打的，末三碼『314』那支行動電話是我在使用的」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告林永富於原審已經坦承分別與盧怡羽、楊旻玲約定買賣愷他命之數量及金額，而販賣愷他命與盧怡羽、楊旻玲等事實（見原審卷一第147頁正反面），核與證人盧怡羽證稱：「跟被告林永富買過大約50次以上毒品。98年12月11日晚上我到被告家，給被告900元，還之前欠他的錢，另外又跟被告拿2克愷他命，但又是賒帳，沒有付錢」等語（見偵5965卷第91、98頁，原審卷一第148頁）、證人楊旻玲證述：「我於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2250元向林永富購買愷他命5公克，林永富交付愷他命給我，我將錢拿給林永富」等語（見偵5965卷第112至113頁）相符，並有通訊監察內容：①98年12月11日21時02分41秒：「簡訊：大哥今天OK嗎？」（見偵5965卷第94頁）、②98年12月28日22時37分33秒：「Ｂ（楊旻玲）：你上次拿那5克根本就沒有足好不好。Ａ（林永富）： 機巴毛 這邊就秤給你看了。Ｂ：你那包沒有秤你直接裝好的，結果我跟藥頭要倒出來秤只有4點多而已。
Ａ：亂講。Ｂ：你多久沒抽正常煙。Ａ：有Ｋ就不抽正常煙，我今天做3包手差點斷掉」等語（見偵5965卷第108頁）可證。被告林永富有如犯罪事實欄所示分別販賣愷他命與盧怡羽、楊旻玲之事實，可以認定。被告嗣後如上之辯解否認犯行，顯屬卸責之詞，不能採信。
（二）被告林永富坦承98年12月28日22時37分33秒通訊監察內容（見偵5965卷第108頁）是其與來電者之對話；雖然此份監察譯文之書面於內容前方標示：「（林雨涵）Ｂ：…」（見偵5965卷第108頁），被告也辯稱：「98年12月28日22時37分33秒通聯紀錄上打電話的不是楊旻玲，是林雨涵打的。我使用的行動電話是末三碼314的那支」云云（見本院更二卷第114頁）；惟查，林雨涵未曾有於上述時間與被告通話之供述；而證人楊旻玲於警詢、偵查中證稱：「我向林永富購買毒品時會先用我的行動電話0000000『314』號撥打他（即被告林永富）的行動電話0000000000號聯絡後，再去他家交易」、「0000000『314』號電話是我使用，0000000000號是林永富使用」等語（見偵5965卷第
103、112頁），明確證述「0000000『314』」號電話是其本人所持用。嗣於本院上訴審審理時證人楊旻玲也供明於98年12月28日晚間確實曾經打電話向被告抱怨毒品份量減少等情（見上訴卷第167頁反面至168頁）；又證人楊旻玲之警詢筆錄受詢問人資料欄及筆錄均清楚載明「0000000『314』」號行動電話號碼是證人楊旻玲所持用（見偵5965卷第101、103、104、112頁）。因此，「0000000『314』」號行動電話確實是證人楊旻玲而非被告所持用之事實，可以認定。而98年12月28日22時37分33秒通訊監察之監察對象為被告所有之0000000000號電話（見偵5965卷第4、6、21、22、82、91、92、97、103、104、112、118、1
19、120、127、133、134、142-143頁），被告並不否認該次通聯為其本人之談話內容，則豈有被告林永富以自己持用之0000000000號電話又與自己「末三碼是314」的電話對談之理？被告辯稱「末三碼『314』」的電話是被告林永富所有並持用云云，顯屬臨訟編造，不足採信。綜上，證人楊旻玲確實曾於98年12月28日22時37分33秒，以持用之「0000000『314』」號行動電話撥打被告林永富所有之0000000000號電話，向被告抱怨毒品份量減少之事實，可以認定。證實被告林永富確實已經販賣第三級毒品愷他命予楊旻玲屬實。至於99年度偵字第5965號卷第108頁第4欄98年12月28日22時37分33秒監察譯文前端標記之「（林雨涵）」，確有「林雨涵」此人，其為被告林永富已經判決無罪確定，經起訴販賣第三級毒品愷他命予林雨涵未遂之該部分犯罪事實之購毒者。然證人林雨涵之行動電話為「0000000000」號（見偵5965卷第131、134、142頁）；又證人林雨涵此部分之起訴犯罪事實既屬「無實際交易而未遂」，自無前述98年12月28日22時37分33秒監察內容所示，證人林雨涵向被告林永富抱怨購買的毒品數量不足之可能。依據如上卷證顯示，足證99年度偵字第5965號卷第108頁第4欄98年12月28日22時37分33秒監察譯文前端標記之「（林雨涵）」，顯屬（楊旻玲）之誤載，無礙於被告林永富販賣第三級毒品予楊旻玲之犯罪事實認定。
（三）毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，構成要件中雖未明示「營利之意圖」，但「販賣」一語，在文義解釋上當然寓含買賤賣貴而從中取利之意思存在。且商業交易原理與一般社會觀念，販賣行為通是以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。販毒之被告否認犯行，殊難查知被告購入毒品愷他命之確實價格及其買低賣高之營利數額，而販賣毒品屬違法行為，非可公然進行，販賣者販入毒品之後可任意分裝增減份量再行出售。而每次交易之價格、數量，也隨時依交易對象、當時行情而變動，縱使出售的價格較低，並非當然即無營利意圖，即使價格相同，因份量較少也能從中獲利。因此，除經坦承犯行並供明販入賣出之確實價量外，難以查得實情。若被告否認犯行，既無法追得上手，更難查悉從中獲利之程度，除非別有事證，足認是以同一價量委託購買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所不足；否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。一般民眾均知毒品之查禁一向森嚴，且重罰不予寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險。因此，凡是有償交易，除確有反證確實另基於某種非營利之意圖外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即得以諉稱不具營利意圖而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。被告與證人盧怡羽、楊旻玲並非至親，倘不具從中賺取差價或投機貪圖小利之意圖，豈有屢屢甘冒重典交付毒品之理？被告林永富販賣愷他命予盧怡羽、楊旻玲主觀上具有營利意圖，可以認定。
（四）綜上，事證明確，被告販賣第三級毒品犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告林永富兩次販賣愷他命所為，均違犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其販毒前持有第三級毒品之低度行為，皆吸收於之後的高度販賣行為，均不另論罪。
（二）被告先後兩次販賣第三級毒品犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以啟自新。所謂自白是指被告坦承實行起訴罪名之構成要件行為（最高法院101年度台上字第3332號判決意旨參照）。經查，被告辯稱：「我是原價給盧怡羽，如判我轉讓，我認罪」云云，僅坦承轉讓毒品予證人盧怡羽，矢口否認販賣第三級毒品犯行，難認被告已就此部分販賣第三級毒品罪有所自白，核與上述減輕其刑規定之要件不合，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
（四）雖然被告林永富飾詞否認犯行，毫無悔意，並且所為販毒行為擴散毒品之危害性，嚴重影響社會安全，不值得寬諒；惟查，本案屬於被告上訴，囿於刑事訴訟法第370條規定不利益變更禁止原則，故仍援用原判決之論述被告兩次販賣第三級毒品之數量甚微，屬於零星販毒之人，對於社會秩序及購毒者之侵害，究與大毒梟有相當程度上差異，情輕法重，均依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告林永富科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、證人盧怡羽是以傳送簡訊方式向被告林永富表示欲購買毒品之後，才前往被告林永富住處約定買賣愷他命之數量及金額，並取走愷他命，已如前述，原判決認定證人盧怡羽是撥打電話，並於電話中與被告約定以900元購買第三級毒品愷他命2公克等情，與客觀事證不符；２、毒品危害防制條例第4條規定販賣毒品罪，以行為人意圖營利而販入或賣出毒品為要件。原判決事實、理由均漏未敘明被告之營利意圖。被告上訴否認犯行，雖無理由，基於如上所述，原判決關於被告林永富販賣第三級毒品予盧怡羽、楊旻玲（即原判決事實四㈠、四㈢）及定應執行刑部分，自應予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害劇烈，竟擴大毒品危害範圍，加深毒品社會之危害性，罪證明確仍飾詞狡辯否認犯行，毫無悔意，虛耗司法資源暨其智識程度、犯罪動機、目的、行為次數、交易金額及犯後態度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
（三）關於沒收：毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，採義務沒收主義。故販賣毒品所得金錢，經認定確屬販毒所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決參照）。而此犯罪所得之財物，以實際所得為限，若無所得或尚未取得，即無從宣告沒收、追徵或以財產抵償（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。故販毒所得財物，如已實際取得，無論已否扣案，除非已經滅失，均應依法沒收；如無所得或尚未取得者，即無庸沒收。經查：１、被告林永富兩次販賣第三級毒品愷他命，其中僅販賣予楊旻玲部分已實際取得2250元；販賣予盧怡羽部分並未實際收得販毒價金，應就販賣予楊旻玲之犯罪所得2250元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；關於販毒予盧怡羽部分，因無所得或尚未取得，不予宣告沒收。２、扣案被告林永富所有，供與盧怡羽、楊旻玲聯繫販賣愷他命之0000000000號手機1支（含SIM卡），並依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款規定，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官黃惠敏法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國102年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。