臺灣新北地方法院99年度訴字第683號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第683號刑事判決

裁判日期：民國99年08月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第683號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳學驊律師被告乙○○
己○○上2被告共同選任辯護人 林鈺雄 律師
劉哲睿 律師 李哲賢 律師被告甲○○選任辯護人 蕭守厚 律師（財團法人法律扶助基金會轉介）被告丙○○選任辯護人 劉昌崙 律師
林聖彬 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3896號、99年度偵字第3897號、99年度偵字第4917號、99年度偵字第5965號），本院判決如下：
主文丁○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案第三級毒品愷他命伍拾肆包（編號A1-A5驗餘淨重共四九八點九三公克；編號A6-A18驗餘淨重共四九三點五四公克；編號A19-A54驗餘淨重共四九三點八八公克）、0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）及綠皮帳冊壹本均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案第三級毒品愷他命伍拾肆包（編號A1-A5驗餘淨重共四九八點九三公克；編號A6-A18驗餘淨重共四九三點五四公克；編號A19-A54驗餘淨重共四九三點八八公克）、0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）及綠皮帳冊壹本均沒收之。扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之。未扣案之0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑捌月。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案犯罪所得新臺幣伍萬捌仟元與共犯己○○連帶沒收之。未扣案之0000000000、0000000000門號手機各壹支（含SIM卡各壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。應執行有期徒刑玖年。扣案第三級毒品愷他命伍拾肆包（編號A1-A5驗餘淨重共四九八點九三公克；編號A6-A18驗餘淨重共四九三點五四公克；編號A19-A5
4驗餘淨重共四九三點八八公克）、0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）及綠皮帳冊壹本均沒收之。扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之。扣案犯罪所得新臺幣伍萬捌仟元與共犯己○○連帶沒收之。未扣案之0000000000、0000000000門號手機各壹支（含SIM卡各壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
己○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣伍萬捌仟元與共犯乙○○連帶沒收之。未扣案之0000000000、0000000000門號手機各壹支（含SIM卡各壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案第三級毒品愷他命伍拾肆包（編號A1-A5驗餘淨重共四九八點九三公克；編號A6-A18驗餘淨重共四九三點五四公克；編號A19-A54驗餘淨重共四九三點八八公克）、0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）及綠皮帳冊壹本均沒收之。未扣案之0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
丙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年捌月。扣案第三級毒品愷他命伍拾肆包（編號A1-A5驗餘淨重共四九八點九三公克；編號A6-A18驗餘淨重共四九三點五四公克；編號A19-A54驗餘淨重共四九三點八八公克）、0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）及綠皮帳冊壹本均沒收之。未扣案之0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。應執行有期徒刑柒年。扣案第三級毒品愷他命伍拾肆包（編號A1-A5驗餘淨重共四九八點九三公克；編號A6-A18驗餘淨重共四九三點五四公克；編號A19-A54驗餘淨重共四九三點八八公克）、0000000000、0000000000門號手機各壹支（含SIM卡各壹枚）及綠皮帳冊壹本均沒收之。未扣案之0000000000門號手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○分別與乙○○、丙○○為朋友關係（即乙○○、丙○○原本並不相識），乙○○與己○○為朋友關係。乙○○前於民國95年間因賭博及偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以98年度簡字第161、162號判決分別判處有期徒刑3月、
4月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日確定，並於98年11月26日易科罰金執行完畢（此因係在本案犯罪後始執行完畢，故於本案尚不構成累犯）。又己○○前於95年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第389號判決處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日確定，復經同院以96年度聲減字第6747號裁定減為有期徒刑1月15日，如易科罰金以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢。另丙○○前因重傷害案件，經臺灣高等法院以94年度上更（一）字第680號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3年，上訴後復經最高法院以95年度台上字第2488號判決駁回上訴確定，其於95年11月14日入監執行至97年12月31日，始獲假釋出監，同時交付保護管束，其保護管束結束日期為98年11月6日（現該假釋尚未經撤銷）。
二、丁○○、乙○○及丙○○均明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得運輸、販賣或轉讓，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口，竟基於共同 私運愷 他命進口之犯意聯絡，由丙○○於98年9月15日透過某不知情且真實姓名年籍不詳之女子，在丁○○位於桃園縣桃園市○○○街26之3號7樓之租屋處交付現金新臺幣（下同）56萬元予丁○○，其後丁○○則於不詳時間，在桃園縣桃園市某處，與乙○○約定各拿其中4萬元作為抽佣後，先後交付現金48萬元及4萬元予乙○○，其中48萬元即作為委託乙○○代尋接洽私運愷他命進口之管道後私運愷他命來臺之費用。惟乙○○於收受該48萬元後，竟因一時缺錢花用，乃意圖為自己不法之所有，將其中38萬元（起訴書認定侵占金額為42萬元，容有誤會，應予更正）挪作他用而侵占入己。迨透過同具私運愷他命犯意之戊○○（身分證統一編號：Z000000000，00年00月00日生，未據起訴）與某年籍不詳綽號「古椎」之成年男子取得聯繫後，即與「古椎」及其所雇用之甲○○基於共同私運第三級毒品愷他命進口之犯意聯絡，先由乙○○於98年9月下旬某日，在桃園縣桃園市○○路之「聖峰茶行」內交付10萬元予戊○○，再由戊○○於其後之不詳日期，以不詳方式將包含前揭10萬元在內之私運愷他命資金交予「古椎」，而「古椎」則以每公斤25,000元之代價，委請甲○○在中國大陸某處，將欲私運入臺之愷他命分裝成54包，再分別裝入內有香芬質石等香料之包裝袋內，其後即分裝至10只紙箱以逃避查緝，並由同具私運愷他命犯意、真實姓名年籍不詳自稱「 王裕華 」之成年男子於98年11月2日將前揭裝有愷他命之10只紙箱委由不知情之鉅通國際運通有限公司（下稱鉅通公司）廣州分公司以「 陳文祺 」為收件人，經由海運自中國大陸運至臺灣。
嗣該批貨物於98年11月9日運抵臺灣基隆港（提貨單編號：
102519號）後，鉅通公司即委請不知情之報關人員 林治國 前往報關領貨，惟因該批貨物經海關人員批註「取樣」，林治國乃即透過鉅通公司按托運時所留聯絡方式聯絡「陳文祺」前來領貨，但均無法取得聯繫，乃再聯絡「王裕華」出面處理，但「王裕華」亦僅於3日後傳真手寫的托運貨物成分表
1紙予鉅通公司。其後，該批貨物雖經海關通知放行，但仍遲遲無人出面領取，鉅通公司負責人 邱秀琴 為免生事，乃於98年12月2日向臺北縣政府警察局蘆洲分局報案，員警據報後旋於同日至鉅通公司存置前揭貨物之處所將該10只紙箱運回蘆洲分局保管，其後復於98年12月9日14時30分許，在蘆洲分局內拆箱檢視，發現箱內共裝有54 包愷 他命（編號A1-A
5淨重共499.09公克，驗餘淨重共498.93公克；編號A6-A18淨重共493.74公克，驗餘淨重共493.54公克；編號A19-A54淨重共494.07公克，驗餘淨重共493.88公克），即予查扣。
三、乙○○與己○○均明知愷他命乃毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，由乙○○於98年10月30日20時52分26秒許以其0000000000號門號與丁000000000000號門號通話約妥以58,000元之價格出售愷他命100公克予丁○○，旋於同日21時58分51秒許以同一門號撥打己000000000000號門號請其前往丁○○前揭租屋處與之交易，其後己○○即於同日22時05分許，在丁○○前揭租屋處地下室交付愷他命100公克予丁○○，同時收取58,000元而販賣之。其後，乙○○則給付500元予己○○作為報酬。 嗣經警 於99年1月19日凌晨零時05分許，持搜索票至乙○○桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○號9樓住處（乙○○、己○○均在場）對該處所及停放同址地下室之車號0000-00號（乙○○所有）、ZY-6661號（己○○所有）自用小客車進行搜索，當場扣得乙○○所有之現金127,000元、帳冊2本、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命2包（扣案時除扣得1包已經裝妥之愷他命外，因前揭現金中某張百元鈔上明顯沾附愷他命結晶，員警乃經該等結晶刮下後另裝成袋，經鑑驗後餘淨重各為4.8615、0.0230公克）及電腦主機1台（已發還），以及己○○所有之0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.3155公克）；另員警於同日凌晨2時22分許前往丁○○前揭租屋處並經丁○○同意後，對該處所進行搜索，當場扣得0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚），因而查悉本段與前段所示各情。
四、丙○○明知愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟先後為下列行為：
㈠丙○○於98年12月11日21時02分41秒接到壬○○以000000
0000門號撥打其0000000000門號之電話後，即於電話中與之約定以900元出售第三級毒品愷他命2公克予壬○○。
其後，壬○○旋即前往丙○○臺北縣○○鄉○○○街○號
9樓之2住處，丙○○則當場交付第三級毒品愷他命2公克予壬○○，並同意壬○○賒帳（其後亦未支付）。
㈡丙○○於98年12月19日凌晨2時40分38秒撥打 林雨涵 0000
000000門號，並與之於電話中與之約定以450元出售第三級毒品愷他命1公克予林雨涵。惟其後因林雨涵睡過頭而未前往丙○○前揭住處，故無實際交易而未遂。
㈢丙○○於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附
近，以2,250元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予庚○○。嗣因庚○○於98年12月28日22時37分33秒打電話給丙000000000000門號抱怨前次購買愷他命之數量有問題，因而循線查悉上情。
㈣緣壬○○因要上課，乃委託辛○○代向丙○○購買第三級
毒品愷他命，而丙○○於98年12月29日18時41分44秒接到辛○○以0000000000門號撥打其0000000000門號之電話後，即於電話中與之約定以2,250元出售第三級毒品愷他命
5公克予壬○○。其後，辛○○旋即前往丙○○前揭住處，丙○○則當場交付第三級毒品愷他命5公克予辛○○，並同意記在壬○○帳上（其後壬○○亦未支付），辛○○其後亦將之轉交予壬○○。
嗣經警於99年2月11日15時10分許，持搜索票至丙○○前揭住處進行搜索，當場扣得丙○○所有之0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、電子磅秤1台、第三級毒品愷他命1包（淨重1.694公克，驗餘淨重1.6935公克）及摻有愷他命之香菸10支（淨重共7.4240公克，驗餘淨重共7.4088公克），因而查悉上情。
五、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局及海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（本院卷第95頁），迄至本院言詞辯論終結為止，亦未曾就此提出異議（本院卷第242頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均得作為證據。
二、本院認定犯罪事實所憑證據及理由部分：㈠關於犯罪事實第二段所載被告丁○○、乙○○、甲○○及
丙○○私運愷他命進口及被告乙○○侵占38萬元等犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○於偵查及本院審理（本院卷第247頁反面）時均坦認在案（被告丁○○於本院準備程序時雖曾對本案查扣之愷他命是否為伊等所欲運輸之愷他命云云提出質疑，但於審理時即已坦承全部犯罪事實），其中就被告丙○○交付現金56萬元給被告丁○○、被告丁○○再轉交其中52萬元給被告乙○○（其中48萬元作為私運愷他命進口費用，其餘4萬元則屬佣金）等節，被告丙○○、丁○○及乙○○3人所述互核相符，次就「古椎」委託被告甲○○分裝、打包、托運本案查扣之愷他命及其後運送乃至於遭警查獲部分，除據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備及審理時陳述甚明外，核與證人即鉅通公司負責人邱秀琴於警詢時所述相符，並有自稱「王裕華」之成年男子於98年11月2日向鉅通公司廣州分公司辦理托運時所填寫之托運單（警聲搜字卷第19頁）、員警接獲邱秀琴報案後前往指定地點取回10箱可疑貨物、拆封檢視及查扣箱內之54包疑似愷他命之物品時所拍照片16幀（警聲搜字卷第112至119頁）在卷可查，而該54包扣案物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，確均含有第三級毒品愷他命成分，亦有該局99年1月12日刑鑑字第0980174745號鑑定書（99年度偵字第3896號卷第16
6至167頁）附卷可參。末就乙○○侵占丙○○、丁○○所交付金額中之38萬元，僅交付10萬元給戊○○作為私運愷他命進口費用，及前揭查扣之54包愷他命中是否包含乙○○交付10萬元所欲運輸之愷他命乙節，查員警自98年10月29日起即開始依法對被告乙○○所持用之0000000000門號進行監聽，其後並經法院准許續行監聽1次（監聽期間至98年12月26日止），而在監聽過程中，發現被告丁○○自98年11月12日起即不斷以其0000000000門號詢問被告乙○○「有消息了嗎？」，被告乙○○於98年11月17日曾提及「檢驗報告他說要從大陸弄，還沒弄出來」、「我們自己從那邊驗，看驗出來東西是什麼成分，看這邊能不能過」，98年11月18日又提及「現在要先想辦法知道到底有曝光或是無曝光，說絕對要人到他才要，說提貨人要到，打電話去問都不告訴我們」，98年11月19日另提及「已經確定被揭穿了，要領貨人到案」，98年11月30日則對被告丁○○稱「你記提貨號碼102519，收貨人原本是姓陳」、「現在在基隆」，98年12月12日復稱：「報關行是鉅通貨運，報關行是一個叫林先生0000000000，這邊提貨人是姓陳，提貨號碼是102519」、「我們檢驗報告也過去了，他們說為什麼香料裡面有兩種成分，請你們的人來到案說明」等語，有該等通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院98年度聲監字第832號、98年度聲監續字第1063號通訊監察書在卷可查（警聲搜字卷第45至54頁、第106至109頁），而經檢視前揭員警在被告乙○○住處所查扣之2本帳冊中較大本的綠皮帳冊（下稱綠皮帳冊）內容，發現其中第3頁載有「102519」及「陳mr」等語，第4頁亦記載「0000000000林mr」、「鉅通貨運102519」及「陳」等語，「102519」即為前揭貨物編號，「陳mr」應即收件人「陳文祺」，而「0000000000林mr」則指「林治國」（按依證人邱秀琴於警詢時之證詞，可知本案查扣54包愷他命之10只紙箱乃由林治國負責辦理報關事宜，其聯絡電話為0000000000，見警聲搜卷第33頁），另前揭通訊監察譯文所提及之「大陸」、「檢驗報告」、「香料裡面有兩種成分」及「要領貨人到案」等語，核與本案查扣之54包愷他命係夾藏於香芬質石內再分裝至10只紙箱後，從中國大陸運送抵台，且該10只紙箱於運達臺灣基隆港後，經海關人員批註「取樣」，林治國乃即透過鉅通公司按托運時所留聯絡方式聯絡「陳文祺」前來領貨，但因無法取得聯繫，乃再聯絡「王裕華」出面處理，但「王裕華」亦僅於3日後傳真手寫的托運貨物成分表1紙予鉅通公司。其後，該批貨物雖經海關通知放行，但仍遲遲無人出面領取等情（以上業據證人 邱淑琴 於警詢時證述明確）相符。倘若被告乙○○前揭於電話中告知丁○○之內容均係其虛偽編撰，豈會與本案查獲經過之各項細節完全相符？況且，被告乙○○自警詢起至偵訊乃至於本院準備及審理時止，均坦承有侵占其中38萬元，及將其餘10萬元交予戊○○作為私運愷他命進口費用之事實，其此等陳述非但無法脫免原犯之運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，反將導致自己另犯刑法第33
5條第1項之侵占罪，顯屬不利於己之陳述，但其卻自始至終均為前揭一致之陳述，所言當具相當之可信性，故縱戊○○經本院合法通知、拘提其到庭作證，始終無故未到，以致於無法直接印證被告乙○○前揭所言之真實性，但綜合上情相互勾稽以觀，仍足證明被告乙○○確實有交付10萬元給戊○○作為私運愷他命進口費用，且前揭查扣之54包愷他命中應包含乙○○交付10萬元所欲運輸之愷他命等情屬實，而核與被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○前揭自白相符。從而，被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○被訴運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，及被告乙○○另被訴侵占犯行事證均已明確，應依法予以論科。
㈡關於犯罪事實第三段被告乙○○、己○○販賣愷他命部分
，業據被告乙○○、己○○於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於偵訊時具結所言相符（99年度偵字第3896號卷第176頁），並有通訊監察譯文在卷可查（同前卷第13頁），堪認被告乙○○、己○○前揭所證屬實。從而，此部分販賣第三級毒品事證亦已明確，應依法予以論科。
㈢關於犯罪事實第四段被告丙○○販賣愷他命部分，業據被
告丙○○於本院審理時坦承有於前揭犯罪事實第四段所示時間分別與壬○○、林雨涵、庚○○及辛○○約定買賣愷他命之數量及金額，且除林雨涵部分沒有實際交易外，其他都是用賒帳方式，伊實際上沒有拿到錢等語（本院卷第
147頁）明確，此核與證人林雨涵於偵訊時具結所證（99年度偵字第5965號卷第143頁），及證人壬○○、辛○○於本院審理時均證稱有至被告丙○○前揭住處拿取愷他命，但沒有另外付錢等語（本院卷第148、150頁）相符，至於證人庚○○於偵訊時具結證稱：伊於98年12月26日23時許，在桃園縣桃園市○○路附近，以2,250元向丙○○購買愷他命5公克，丙○○交付愷他命給伊，伊將錢拿給丙○○等語（99年度偵字第5965號卷第112至113頁），雖與被告丙○○前揭所辯不符，惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決參照）。本案被告丙○○與證人庚○○就有約定以2,250元買賣愷他命5公克及丙○○有實際交付愷他命予庚○○等節陳述既屬一致，顯見2人既已就買賣必要之點達成意思表示的合致，加上被告丙○○其後亦實際履行物品之交付，依據前揭說明，被告丙○○當已完成前揭販賣愷他命予庚○○之行為，況查證人庚○○與被告丙○○間並無任何嫌怨糾紛，其既已具結擔保所言屬實，所證當具相當之可信性，且庚○○係於98年12月26日23時許以2,250元向被告丙○○購買第三級毒品愷他命5公克後，復於98年12月28日22時37分33秒打電話向被告丙○○抱怨前次購買愷他命之數量有問題，因而遭警循線查獲，倘若庚○○於前次交易時實際上並未付錢，除非其事後已經付錢，否則躲債都來不及了，豈敢另向購毒之藥頭即被告丙○○質疑數量有問題？故被告丙○○前揭所辯，諒屬事後卸責之詞，不足採信。此外，復有通訊監察譯文在卷可查（99年度偵字第5965號卷第
94、106至110、123至124、137至140頁），堪認被告丙○○前揭自白屬實。從而，此部分販賣第三級毒品事證亦已明確，應依法予以論科。
三、查毒品危害防制條例部分條文修正業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，而本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年06月08日法檢字第0980802279號函參照）。而觀諸該條例第25條第3項規定：
前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第20條第4項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公佈後6個月施行，亦即於98年11月20日施行（98年6月25日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論亦同此見解），合先敘明。本案被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○所犯運輸第三級毒品犯行的時間為98年11月2日，被告乙○○、己○○所犯販賣第三級毒品犯行之時間為98年10月30日，均係在98年11月20日之前所為，依據刑法第2條之規定，應比較新舊法後，適用較有利於被告之規定，而前揭毒品危害防制條例修正之規定中，與本案有關者如下：
㈠修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販
賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，而該條修正前係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，可知就販賣第三級毒品部分，修正後同條第3項之規定僅提高併科罰金刑之刑度為7百萬元以下，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情形。
㈡關於毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定部分，修正
前毒品危害防制條例第17條僅規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則改為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，或供出正犯或共犯除原有減輕其刑外，甚至可以免除其刑。本案被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○就所訴運輸第三級毒品部分之犯行，及被告乙○○、己○○所犯販賣第三級毒品部分之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，自有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈢綜上比較，被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○就所訴
運輸第三級毒品部分之犯行，及被告乙○○、己○○所犯販賣第三級毒品部分之犯行，因均有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，經比較修正前後之規定後，當以修正後之毒品危害防制條例對其較為有利。
四、論罪科刑部分：㈠按愷他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定第三級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。
次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有規定。又懲治走私條例第
2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。本案遭查扣之愷他命54包既已運抵我國基隆港，則此私運管制物品愷他命進口及運輸愷他命之行為皆已經完成。是被告乙○○將被告丙○○透過被告丁○○所交付之10萬元交予戊○○，再由戊○○將包含該10萬元在內之私運愷他命費用交予「古椎」，其後「古椎」則請被告甲○○負責打包後指派自稱「王裕華」之人於98年11月2日辦理托運事宜，嗣並於98年11月9日運抵臺灣基隆港等所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。另被告乙○○挪用丙○○託丁○○所交付52萬元中之38萬元（扣除實際用以運輸毒品而支出之10萬元後，差額4萬元為被告乙○○之佣金），而予侵占入己所為，則係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告丁○○、乙○○、丙○○與戊○○間， 及渠 等與甲○○、「古椎」、「王裕華」間，就前述私運愷他命進口等犯行均有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。 又渠 等共同利用不知情之鉅通公司自大陸地區運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，屬間接正犯。另其以一運輸、運送屬走私管制物品之第三級毒品愷他命之行為，而觸犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。再查被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○於偵查及本院審理時均已自白犯前揭共同運輸第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末查被告丙○○前因重傷害案件，經臺灣高等法院以94年度上更（一）字第680號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3年，上訴後復經最高法院以95年度台上字第2488號判決駁回上訴確定，其於95年11月14日入監執行至97年12月31日，始獲假釋出監，同時交付保護管束，其保護管束結束日期為98年11月6日，現該假釋尚未經撤銷等情，固有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟按其遂行本案前揭犯罪事實第二段所示共同運輸第三級毒品愷他命之時間為98年11月2日，係在其假釋付保護管束之期間內，依據刑法第78條第1項規定：
「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限」，其假釋目前雖然未經撤銷，但日後仍有遭到撤銷之可能，自不宜先為累犯之認定（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會審查結果及研討結論均同此見解），附此說明。
㈡核被告乙○○及己○○前揭犯罪事實第三段所為，均係犯
修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。渠2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。次查被告己○○前於95年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第389號判決處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日確定，復經同院以96年度聲減字第6747號裁定減為有期徒刑1月15日，如易科罰金以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依法加重其刑。另查被告乙○○、己○○於偵查及本院審理時均已自白犯前揭共同販賣第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告己○○部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈢本案犯罪事實第四㈡段所示被告丙○○販賣第三級毒品愷
他命予林雨涵部分，被告丙○○雖已與林雨涵在電話中約定以450元出售第三級毒品愷他命1公克予林雨涵。惟其後因林雨涵睡過頭而未前往丙○○前揭住處，故無實際交易等情，業經認定如前，則被告丙○○此部分之犯行，雖已著手於販賣第三級毒品之犯罪行為，但因並未實際交付愷他命予林雨涵，而仍屬未遂，所為應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其餘犯罪事實第四㈠、㈢、㈣段所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（上開4行為時間均在98年11月20日以後，故無新舊法比較之問題）。其中犯罪事實第四㈡段所示犯行既屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告丙○○於本院審理時雖已自白犯前揭販賣第三級毒品罪，但其於偵訊時係辯稱僅係轉讓云云，亦即並未從中牟利，此與其於本院審理時改稱：伊的意思是說伊有與她們約定價格，但都是用賒帳方式，伊實際上沒有拿到錢等語（本院卷第147頁），仍有程度上之差異，尚難逕認其偵訊時已經自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。惟查被告丙○○前揭4次販賣第三級毒品之數量甚微，屬於零星販賣之案例，對於社會秩序乃至於向其購毒者之侵害，究與本案被告乙○○、己○○販賣高達100公克愷他命予丁○○間有相當程度之差異，如仍在法定刑度內予以斟酌量刑，確有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，分別減輕其刑，另就其中第四㈡段部分遞減輕其刑。
㈣被告乙○○前揭犯罪事實第二段所犯修正後毒品危害防制
條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪與刑法第335條第
1項之侵占罪，以及犯罪事實第三段所犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等3罪間，其犯罪時間地點均不同，所犯各罪之構成要件亦有差異，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。又被告丙○○前揭犯罪事實第四段所示先後4次販賣第三級毒品愷他命予壬○○、林雨涵、庚○○及壬○○（由辛○○代為聯繫購買事宜及取貨）之行為，在時間上有明顯之可區隔性，地點及交易對象亦有不同，與犯罪事實第二段所犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪亦屬構成要件不同之犯罪，亦係基於個別犯意所為，而應予分論併罰之。
㈤查被告乙○○及丙○○分別有前揭犯罪事實第一段所示前
案科刑及執行紀錄乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，此於本案雖尚不構成累犯，但仍應列為量刑時之素行參考，復審酌被告丁○○、乙○○、丙○○及甲○○等4人共同運輸第三級毒品愷他命之數量非微，若非鉅通公司負責人提高警覺並即時通報警方查扣，恐將流入市面造成更大之毒害，又被告乙○○於收受丙○○所交付用以私運愷他命進口之費用48萬元後，即將其中38萬元侵占入己，對於丙○○、丁○○對該金錢之財產法益亦造成實害，另被告乙○○與己○○1次即以58,000元出售多達100公克之愷他命予丁○○，對照被告丙○○先後
4次出售愷他命予他人之數量及價金，顯非僅係單純零星販售，其犯罪所生危害程度非微，再參以被告丁○○、乙○○、丙○○及甲○○等4人共同運輸第三級毒品愷他命時之犯罪參與程度（丙○○為金主，丁○○為媒介乙○○與丙○○認識後合意運輸第三級毒品之人，乙○○為實際尋找、接洽運毒管道之人，甲○○則為收取高額代價實際從事打包、托運之人，4人相較之下，在運輸過程中，當以乙○○居於較重要的地位，甲○○次之，丙○○再次之，丁○○最輕微），兼衡被告5人之智識程度、生活狀況及犯後態度（被告乙○○、甲○○自始至終均坦承全部犯行；被告丁○○於偵訊時雖坦承犯行，但於本院準備程序時卻對本案查扣之愷他命是否為伊等所欲運輸之愷他命云云提出質疑，惟至本院審理時則已坦承全部犯行；被告丙○○於偵訊及審理時均坦承運輸犯行，另就販賣犯行部分則至本院審理時始完全坦承；被告己○○於警詢完全否認犯罪，但於偵訊及本院審理時均坦承販賣犯行）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再就被告乙○○所犯前揭
3罪與被告丙○○所犯前揭5罪，定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。本案遭警於98年11月2日查扣之54包第三級毒品愷他命（A1-A
5驗餘淨重共498.93公克；A6-A18驗餘淨重共493.54公克；A19-A54驗餘淨重共493.88公克），屬於違禁物，依據上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定告沒收之（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決參照），惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。是販賣或運輸毒品所得之財物，如已實際取得，無論已否扣案，除非業已滅失，否則仍應依法沒收；反之，如無所得或尚未取得者，即無庸沒收。經查：
⒈被告丁○○及乙○○因參與前揭犯罪事實第二段所示運
輸第三級毒品愷他命犯行，已各實際獲得4萬元之抽佣（報酬），其中丁○○之4萬元部分因未實際扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；次就被告乙○○之
4萬元部分，因其取得後業已與自己金錢混同而無從分辨彼此，則縱算被告乙○○於本院審理時所稱：前揭員警至其住處所查獲之現金127,000元中有一些是小姐的檯費，有一些是我的錢等語（本院卷第242頁反面）屬實，仍非不得直接對其中40,000元予以沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對該40,000元諭知沒收。
⒉次按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而
取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決參照）。本案被告乙○○及己○○所為前揭犯罪事實第三段所示販賣第三級毒品愷他命時所得之58,000元，乃其共犯販賣第三級毒品罪所得之財物，基於前段被告乙○○部分之同一理由，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及前揭說明，對扣案127,000元現金中之58,000元諭知由被告乙○○、己○○連帶沒收之。
⒊被告丙○○所為前揭犯罪事實第四段所示4次販賣第三
級毒品愷他命中，僅其中第㈢段販賣予庚○○之部分有實際所得2,250元，其餘均未實際取得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，僅就該次犯罪所得2,25
0元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其餘3次販賣行為因無所得或尚未取得，故不對之諭知沒收）。
⒋扣案之被告丁○○所有用以與被告乙○○聯繫運輸愷他
命事宜之0000000000門號手機1支（含SIM卡1枚）、被告乙○○所有用以作為紀錄運輸第三級毒品時托運貨物編號或其他重點之綠皮帳冊1本，以及被告丙○○所有用以與壬○○、林雨涵、庚○○、辛○○聯繫販賣愷他命事宜之0000000000門號手機1支（含SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒌未扣案之被告乙○○所有用以與被告丁○○聯繫運輸、
販賣愷他命事宜及與被告己○○聯繫販賣愷他命事宜之0000000000門號手機1支（含SIM卡1枚），以及被告己○○所有用以與乙○○、丁○○聯繫販賣愷他命事宜之0000000000號門號手機1支（含SIM卡1枚），亦應依上開法條諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
⒍末查被告甲○○雖係以每公斤25,000元之價格受「古椎
」所託辦理打包、分裝及托運事宜，但並無證據證明其已取得應得報酬，尚難遽認其已因犯罪而獲得財物，爰不就此另為沒收或抵償之諭知，附予敘明。
㈢其餘在被告乙○○前揭住處所查扣之現金29,000元（即12
7,000－40,000－58,000＝29,000）、粉橘色小帳冊1本、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號手機各1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命2包及電腦主機1台（已發還），及在被告己○○身上及前揭汽車所查扣之0000000000、0000000000門號手機各
1支（含門號SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命1包，及在被告丁○○前揭租屋處所查扣之0000000000門號手機
1支（含門號SIM卡1枚），及在被告丙○○前揭住處所查扣之0000000000門號手機1支（含門號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、第三級毒品愷他命1包及摻有愷他命之香菸10支等物品，因均與本案犯罪事實欠缺直接之關連性，且起訴書亦未請求對之宣告沒收，爰均不於本案對之諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3、6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項（未修正），刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第335條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官方鴻愷法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國99年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。