臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6610號
上訴人
即被告 蘇殷輝
指定辯護人 葉鞠萱 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第237號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第6795號，移送併辦案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第10033號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前項刑之撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以上訴人即被告蘇殷輝（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告不服提起上訴，刑事上訴理由狀載明就量刑部分上訴（見本院卷第25頁），本院詢明釐清其上訴範圍，被告仍明示僅就原判決之刑之部分上訴，沒收部分並不上訴等語（見本院卷第84、132頁）。則本案審判範圍僅為原判決之「量刑」部分，並以原判決所認定被告之犯罪事實為基礎，審查原判決之量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案作為量刑依據之被告犯罪事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決書之認定及記載。
二、被告上訴意旨略以：被告已盡最大能力，具體指出本案毒品上游，並有租賃車之車號可供追查，偵查機關並未說明為何無法循車號繼續查到上游，如係因偵查不積極致未能查獲，被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；被告雖有另案販賣毒品案經法院審理中，然與本案係同一日所為，且係受相同之人所指揮運送毒品，僅因警方辦案因素而分由不同法院審理，因被告目前有正當工作，另案亦有爭取緩刑，請求鈞院就本案併為緩刑諭知等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院均自白（見偵字第6795號卷第157頁、原審訴字卷第84頁、本院卷第136頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡、本案應依刑法第62條前段減輕其刑：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。
2.本案查獲經過係因警方獲得情資，有暱稱「黑松」之人透過通訊軟體販售毒品，乃佯裝買家與之聯繫交易購買愷他命後，當場查獲前來交易之被告（另案），被告於警詢時主動交出本案交易以外之其他毒品及所持用之手機，且供出其係受「猴子（圖示）」指示，至特定地點拿取毒品後，再由「猴子（圖示）」叫伊拿去販賣給客人，伊不清楚暱稱「黑松」之販毒集團，並供承扣案之IPHONEXSMAX手機為導航機，伊係利用手機中之GOOGLE搜尋受指定前往交易之毒品地點，故手機中之地址搜尋紀錄，除其導航回家及搜尋吃東西的地點外，其餘都是要送毒品的地方，「○○路000號」大約是在1月31日下午5時至7時去送毒品等語（見偵字第6795號卷第44、51至52頁），警方乃依據被告供出之上開地點、時間，調閱監視錄影而循線查獲本案毒品交易，此有警方偵查報告（見他字卷第5至7頁）及前開被告警詢筆錄可考。據上，堪認本案係警方尚未獲得確切情資得合理懷疑被告本案販賣毒品犯行時，被告主動供出本案販賣毒品交易之時間、地點而供警方查獲，即被告係在有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉其本案販賣毒品犯罪事實時，主動供出自己涉犯本案販賣犯行，堪認符合自首規定，並使原本查緝困難之販毒交易得以破獲，爰依刑法第62條前段規定，遞予減輕其刑。
㈢、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
1.毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，並使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，且查得該毒品來源者之犯罪而言。
2.被告及其辯護人雖主張被告於警詢中有供出本案係受「猴子（圖示）」之指示所為，並供出於113年1月30日曾在新北市○○區○○國小對面停車場將賣剩的毒品交予本案所販賣毒品之同一毒品上游，以供警方追查，而依警方提出之偵查報告（見他字卷第3至7頁），關於被告共犯查證情形，載有因被告供出於前開時、地交貨予毒品上游，經調閱監視器發現被告放置毒品後，由車號000-0000號租賃車之駕駛人拿取毒品等情，足見有因被告供述查出本案毒品上游云云。然查，被告於偵查中僅稱係受「猴子（圖示）」之指示前往交易毒品，並未具體指出「猴子（圖示）」之姓名、年籍、特徵或其他足資特定人別之資料以供偵查機關追查，雖警方依被告前開供述內容調閱監視器，查知被告曾在113年1月30日前往泰山國小對面停車場將物品放置樹下後離去，嗣有車號000-0000號租賃車之駕駛人前往拿取該物品（見他字卷第7頁偵查報告），然被告放置物品是否為毒品？若是，放置時間係在本案之前，又係將毒品「交出」，則與翌日之本案所販賣之毒品有何關係，已非無疑，即依被告供述，尚難認該車號000-0000號租賃車之駕駛人即為「本案」販賣毒品之上游或共犯，又經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊關於前開情資之後續偵查情形，經該大隊函覆略以：後續追查並未能發現駕駛人之真實身分，再查其他地點，除無交接畫面外，該車號000-0000號租賃車亦未有再前往之情形，僅依被告提供之線索，實難持續追查，故未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有卷附該警察大隊114年3月31日函可稽（見本院卷第115頁），衡以使用人頭帳戶租用車輛之情形所在多有，堪認偵查機關已盡調查能事而未能查獲。依據前開說明，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告及辯護人主張應予適用減刑，並非可採。
㈣、本案並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告所犯販賣第三級毒品犯行，依被告於警詢供述，係受人指揮下之多次犯行之一，並非偶一為之，該等犯罪情狀在客觀上不足以引起一般人同情；又被告犯行依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定遞予減輕其刑後，法定最低刑度已有大幅降低，縱本案販賣毒品屬少量零賣，亦僅須於量刑時，依刑法第57條規定審酌後，於法定刑度內量刑即足以適當反應，尚無情輕法重之情狀。是本案核無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審審理後，依所認定被告之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。然本案被告符合自首規定，原審未依刑法第62條前段減輕其刑，尚有未洽；又被告不符刑法第59條酌減其刑要件，已如前述，原審予以適用減刑，於法未合；又被告犯後主動供出情資以供警方追查共犯，雖終未能使偵查機關因而查獲本案正犯或共犯，而不能適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，已如前述，但屬犯後態度良好之依據，仍得將之列為犯後態度之一加以綜合衡量，原審對此有利於被告之科刑因素未予審酌，難認允洽。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固非可採，業據指駁如前，惟原判決之量刑既有前開可議之處，仍應由本院將原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，仍無視政府反毒政策，受人指揮共同販賣第三級毒品之犯罪手段、分工程度、動機及目的，所為助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，然本案販賣毒品尚屬少量，交易金額不高，犯後坦承犯行並提供偵查共犯或正犯之情資之態度，兼衡被告於本院自陳高職肄業，現從事司機工作，未婚之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第137頁）及其素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、被告所犯係販賣毒品既遂，流毒於市，難認情節輕微；被告另犯販賣第三級毒品未遂罪，經本院114年度上訴字第19號判決維持第一審所處有期徒刑2年而駁回上訴在案（見本院被告前案紀錄表），佐以前述被告警詢供述，顯然被告有販賣毒品予不特定多數人之意，被告為智識能力正常之成年人，明知不得販賣第三級毒品，卻為追求一己利益而為本案犯行，其犯罪誘因倘不施以監所矯正，難以完全杜絕，販賣毒品之犯罪又具有相當之隱密性，查緝不易，在利益驅使下即容易鋌而走險再次犯罪，若被告僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕再犯。是本院因認其所受刑之宣告並無暫不執行為適當之情，爰不併為緩刑宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 吳祚丞
（審判長法官吳祚丞於民國114年6月9日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項規定，由資深法官陳明偉附記其事由。）
法 官 陳明偉
法 官 黃于真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。