臺灣高等法院114年度上訴字第2137號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2137號

上訴人

即被告 張昭仁

選任辯護人 傅如君 律師

王志超 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1372號中華民國114年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9727號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，張昭仁處有期徒刑貳年肆月。

　　事實及理由

一、本案審理範圍

(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件被告提起上訴後已委由辯護人主張：僅針對量刑上訴，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等語(參見本院卷第204頁、第210頁)；檢察官就原審諭知被告罪刑部分則未提起上訴，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，原審判決有關沒收銷燬及沒收之部分亦同，核先敘明。

二、原審判決所認定之犯罪事實及所犯罪名

(一)張昭仁明知甲基安非他命屬第2級毒品、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均屬第3級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品混合2種以上毒品及意圖販賣而持有第2、3級毒品之犯意，於民國113年3月11日14時許，由微信暱稱「台東山地人」散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於同日14時許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者與之聯繫，商議交易毒品事宜，雙方議定交易之時間、地點及價格後，再由張昭仁於同日17時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○街000號前交易，欲販賣附表編號4至7之咖啡包予佯裝買家之警員時，隨即由警員向張昭仁表明身分，並查扣如附表所示之物，始悉上情。　

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第2、3級毒品而混合2種以上之毒品罪。其以1行為而同時觸犯上開數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。

三、刑之加重及減輕事由

(一)被告於本案所為販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第3級）毒品之法定刑，加重其刑。

(二)又被告就上開所為販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。

(三)再按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、原審及本院審理時就其販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂之犯行自白不諱(參偵卷第18-25頁、原審卷第104頁、本院卷第209頁)，應依上開規定減輕其刑，並先加重後遞減輕之。　　

(四)另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照)。經查：被告於偵查中、原審及本院審理時自白其所為販賣第3級毒品未遂、意圖販賣而持有第3級毒品及意圖販賣而持有第2、3級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，亦應分別依刑法第25條第2項未遂減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，於後述量刑時均併予審酌之。

(五)另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。至此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而

　　言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減

　　輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後

　　之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕

　　其刑(最高法院110年度台上字第2427號、第2428號刑事判決參照)。經查：被告於本案所犯從一重處斷之販賣第2級毒品混合2種以上毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，即使依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，其法定最低刑度已大幅降低，已無情輕法重之憾，且被告以1行為同時持有而意圖販賣之毒品種類不一、數量非少，其中含有2種毒品成分之毒品咖啡包多達33包，對於國民健康及社會秩序之潛在危害性甚大；又被告先前已有持有第3級毒品、販賣第3級毒品未遂及販賣第3級毒品而混合2種以上毒品之犯行，經法院判處罪刑(尚未確定），或已判決確定並執行完畢，有法院前案紀錄表1份附卷可按(參見本院卷第113-118頁)，足認其素行不佳，涉及毒品犯罪之程度既深且廣，於本案更進一步欲伺機對外販售易於流通之毒品咖啡包，殊難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　　

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：　

(一)原審判決以被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品罪，事證明確，予以論處有期徒刑3年2月，固非無見，然查：被告於案發時與警員(佯為買家)所進行之毒品交易過程中，實係欲以3千元代價販賣附表4至7所示毒品咖啡包33包之其中5包，並非該毒品咖啡包33包之全部一情，此有113年3月11日警員 鍾駿綸 所製作職務報告1份在卷可按（參見偵卷第83頁)，原審判決疏未予細究，則其所為量刑上之考量，自有違誤。

(二)從而，被告及辯護人提起上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固非可採，其理由業如上開三、(五)之說明，惟原審判決之量刑既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前販賣第3級毒品未遂等之前科紀錄，素行不佳（業如前述），且明知第2、3級毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品即係提供予不特定他人施用，足以影響他人身心健康、危害社會秩序，竟為謀一己私利，而為本件販賣毒品之行為，實值非難，惟念及被告自始坦承全部犯行，犯後態度甚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，以及被告所欲販賣而持有之毒品數量非少，但純度不高，且被告於本院審理時自陳：我高職商業經營科肄業，曾從事鐵板燒、水電師父，目前從事水電工，平均月收入約4萬多元，已婚，沒有小孩需要撫養，我媽媽10幾年不能工作，患有高血壓還有呼吸中，所以都是我扶養媽媽等語(參見本院卷第210頁)之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369條第1項前

段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊仲農

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭秀玉

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑依據之法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表】