臺灣高雄地方法院民事判決 107年度雄簡字第2314號
原 告 李佳琪
被 告 吳進師
上列當事人間，請求確認抵押權不存在等事件，於民國108年3
月19日辯論終結，本院判決如下：
主文
確認兩造就坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（面
積368平方公尺、權利範圍8分之1，下稱系爭土地），及其上
同段00000-000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○
○號4樓，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）由高雄市
政府地政局楠梓地政事務所於107年6月20日收件、107年6月
21日以107楠新登字第002210號所為系爭房地之抵押設定登記（
下稱系爭抵押權）及系爭抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於107年6月14日受到玉山資產行銷有限公
司（下稱玉山行銷）來電表示可代為處理降低房貸利率，原
告因此於同年6月19日將原告之身分證、系爭房地第一類謄
本、印鑑證明及印鑑章交予該鄭姓業務員為原告辦理系爭抵
押權。但原告於107年6月20日並無取得借款新臺幣（下同
）40萬元，故系爭抵押權所記載擔保之對象即原告對被告於
107年6月20日成立金錢消費借貸契約發生之債務40萬元（
下稱系爭債權），並不存在在，基於抵押權從屬性，系爭抵
押權亦不存在。因此依民法第767條提起本件訴訟，請求法
院判決：確認系爭抵押權及系爭債權均不存在；被告應將系
爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：起初是訴外人 王洪恩 傳真系爭房地謄本予伊，並
表示原告要借款50萬元，伊計算後僅同意借40萬元，經王洪
恩確認原告同意後，伊就將40萬元交給王洪恩，由王洪恩將
40萬元交給原告，原告亦親簽本票、借款約定後，由王洪恩
轉交給伊等語為辯。
三、本院之判斷：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還
之契約，民法第474條第1項定有明文。次按抵押權為從物
權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以
債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定
外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難
認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號民事
裁判著有要旨可資參照。
㈡系爭抵押權及系爭債權均不存在：
⒈原告並不爭執有向被告借款40萬元，但主張辦理系爭抵押
權時尚未取得借款，係於同年月22日才取得借款。因金錢
借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費
借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借
貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，
須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足
當之。本件兩造對於40萬元借款何時交付有所爭執，且系
爭抵押權是於106年6月20日辦理設定（謄本記載106年
6月21日登記），所擔保之系爭債權亦記載為「107年6
月20日成立金錢消費借貸契約發生之債務」，有高雄市政
府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）107年12月4
日函覆之107楠新登字第2210號登記案件影本可憑（本院
卷第20至25頁），而消費借貸為要物契約，於金錢交付時
始成立生效，故本件爭點即為原告何時收受款項。
⒉被告主張借款於設定抵押同日交付，然為原告所否認，依
法即應由被告舉證金錢何時交付之事實，被告則以證人王
洪恩之證詞為佐。經查，王洪恩證稱：大約106年6月14
日時有一位玉山行銷綽號 小游 的人，拿原告權狀影本來找
伊，表示原告要周轉50萬，因為伊在臺南的仲介公司作經
理，就問被告可以借多少，被告看過房子後說同意給40萬
元周轉，經原告同意後原告有準備其權狀正本、印鑑證明
、身分證影本等，於106年6月20日早上11時左右到楠梓
地政作設定，設定完當日下午伊和 伊之 侄子（姓江）與原
告約在三民地政，由伊之侄子上樓將40萬元交給原告，伊
雖沒有上樓，但伊之侄子交付價金時有拍照，並將原告所
簽之本票、借據以及照片帶下來，本院卷第55頁被告高雄
行政法院郵局郵政存簿儲金簿影本其上的字應該就是伊之
侄子所寫等語（本院卷第66至68頁反面）。然查，系爭抵
押權是於106年6月20日下午4時30分收件，有前揭楠梓
地政登記資料可憑（本院卷第21頁），此顯與王洪恩所稱
於早上在楠梓地政辦登記，下午在三民地政交付金錢不符
，且辦理登記需要時間，楠梓地政與三民地政復有相當距
離，故當日辦完登記後應無可能再去三民地政交付借款，
王洪恩證稱登記當日就有交付借款，非無可疑。再者，前
揭被告高雄行政法院郵局郵政存簿儲金簿影本其上記載：
「民國107年6月22日借款新台幣肆拾萬元整自民國107
年9月22日開始繳息，每月利息10000。王經理0988***7
79公司（06）29***55」等語（本院卷第55頁，電話僅局
部揭露），關於金錢交付日期亦為106年6月22日，王洪
恩證稱此為伊之侄子所載，衡情王洪恩無偏袒原告之理，
此部分證述應可採信。因此，原告主張是於106年6月22
日才收到錢，應屬可信。
⒊因系爭抵押權所擔保之系爭債權為106年6月20日之金錢
借貸債務，但此為要物契約，金錢既然尚未交付，權利就
尚未成立生效，故106年6月20日實際上並無債權存在。
且觀諸上開抵押權設定登記之記載，兩造亦無約定以某債
權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權為擔保
，反而是於擔保對象特定為『106年6月20日』之債務，
故基於抵押權之從屬性，系爭抵押權難認已成立，系爭抵
押權、系爭債權應均不存在。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而系爭抵押權所擔保之106年6月
20日債權不存在，業經認定如上，揆諸前揭說明，本於抵押
權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上
繼續存在於系爭房地，顯將妨礙系爭房地所有權之圓滿行使
，自屬對於所有權之妨害，是原告主張行使妨害除去請求權
，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據
，應予准許。
五、綜上，原告請求確認系爭債權、系爭抵押權不存在，且被告
應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後
認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，因此判決如主文。
中華民國108年4月9日
高雄簡易庭法官黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國108年4月10日
書記官涂文豪