裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1871號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1871號原告 江末 男訴訟代理人 黃柏承 律師複代理人 湯其瑋 律師
林裕洋 被告 劉玉環 訴訟代理人 黃淑琳 律師複代理人 江肇欽 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國100年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬元，及自一百年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨自一百年九月二日起，按月給付原告新臺幣叁仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原因事實：
1、緣系爭建物門牌號碼新北市○○區○○○街○○號（新北市○○區○○段2686建號，下稱1樓建物）、23-1號（同段2684建號，下稱2樓建物）、23-2號（同段2688建號，下稱3樓建物）及23-3號（同段2687建號，下稱4樓建物）原為原告 江葉阿招 （已撤回）與訴外人 江清鑫 （即被告配偶）所共有，其應有部分各二分之一（原證1）。民國80年間，原告 江末男 、江葉阿招及訴外人江清鑫共同出資於系爭建物4樓屋頂加蓋增建物（下稱系爭頂樓增建物），另2樓及3樓此時已為原告江葉阿招所有（原證2：系爭1、
2、3、4樓建物之建物謄本各乙份。其中原告江葉阿招於79年2月15日已就2樓及3樓建物全部權利範圍設定最高限額抵押權），僅1樓建物及4樓建物仍屬原告江葉阿招及訴外人江清鑫維持共有關係，先予敘明。
2、 嗣江清鑫 因經營事業失敗，乃遭板橋信用合作社（已改名板信銀行）銀行查封拍賣系爭房屋，雙方為保存系爭繼承財產，乃於85年2月2日簽訂「不動產買賣契約書」（下稱系爭不動產買賣契約書）約定：以互易1樓及4樓應有部份之方式，將1樓建物及4樓建物分別作價新臺幣（下同）1,900萬及700萬元，由原告取得江清鑫所有1樓建物應有部分，並借名登記於原告之子 江清舜 ；江清鑫則取得原告所有4樓建物應有部分，並借名登記於其配偶即被告劉玉環。差額600萬元【（1,900萬＋700萬）÷2＝1,300萬】則由原告代江清鑫清償前開板信銀行之欠款（見買賣契約第
1、2、3、7條）。值此之際，系爭房屋1樓為原告江葉阿招所有（其中二分之一借名登記於江清舜），2樓及3樓為原告江葉阿招所有，4樓為江清鑫所有（其中二分之一借名登記於被告劉玉環），4樓屋頂加蓋增建物為原告江末男、江葉阿招與江清鑫共有。
3、86年間及91年間，4樓建物及1、2、3樓建物則分別再以贈與為原因，移轉予被告劉玉環及訴外人 江淑珍 所有（見原證2）。值此之際，系爭房屋1、2、3樓為訴外人江淑珍所有，4樓為被告劉玉環所有，4樓屋頂加蓋增建物為原告江末男、江葉阿招與江清鑫共有。
4、詎被告劉玉環非系爭頂樓增建物之共有人，亦未經共有人（即原告二人及訴外人江清鑫）之同意，逕於系爭頂樓增建物為佔有使用，並加以隔間（參附件二鑑定報告之勘估標的物現況照片）以為出租，原告迭通知被告請求拆除係爭建物隔間，並返還於全體共有人，然未獲置理。
（二）被告應將系爭增建物之隔間拆除，並騰空遷讓返還原告及其他共有人全體：
按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第820條第
1項、第767條及第821條分別定有明文。次按民法第66條第1項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權。而本件系爭5樓增建（未辦保存登記），係屬於系爭建物之增建部分，而所謂「增建部份」是否得與「原有建物」分離而獨立成為另一定著物，抑僅屬於「原有建物」之構成部分而已，事實審法院應就該建物是否具有獨立之經濟上目的判斷之（最高法院76年度台上字第1969號判決意旨參照），依原告所提出鑑定報告之記載（詳附件2），既得單獨出租他人使用，顯與原有1至4樓建物得分離使用，並具獨立經濟目的，按諸前開判決意旨，自成為另一定著物，而屬原始起造人所有。系爭5樓增建物既係原告二人及訴外人江清鑫共同出資建造，伊等即為系爭5樓增建物之原始起造人，按「房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。」（最高法院69年台上字第1581號），原告二人及訴外人江清鑫即為系爭頂樓增建物之共有人。詎被告自85年2月2日起，未經共有人（即原告二人及訴外人江清鑫）之同意，逕於系爭5樓增建物為佔有使用，並加以隔間以為出租，此已侵害原告及其他共有人之所有權，原告自得本於所有權之作用訴請其將系爭增建物所為之隔間拆除，並將系爭頂樓增建物返還於原告及其他共有人全體。
（三）被告應給付原告1,080,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息：
1、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。」民法第184條第1項前段、第17
9條前段定有明文。本件被告無權占用原告所有之系爭房地，致原告無法自由使用、收益系爭房地，而受有相當於租金之損害，為社會通常之概念，是系爭房地所有權人原告以被告無權占有，請求被告賠償相當於租金之損害，與法應無不合。
2、次按「民法第一百二十六條所謂之租金債權係指承租人使用租賃物之代價，出租人應定期按時收取租金之債權而言，故租金請求權因五年不行使而消滅，係就出租人對於承租人之租金請求權而言。本件係上訴人未得其他共有人之同意，逾越其應有部分就共有物全部為使用收益，上訴人因此受有不當得利，為被害人之被上訴人則受有損害。此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因一年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，原審因認無適用民法第一百二十六條短期時效之餘地，難謂有何違背法令，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。」最高法院94年度台上字第1198號判決參照。本件之請求性質為不當得利及損害賠償，僅係以租金作為損害之計算標準，並非租金之替補，自無民法第126條短期時效之適用，而應回歸民法第125條之一般時效。從而原告得請求起訴狀繕本送達被告之日，往前計算15年之相當於租金之損害。
3、經查：系爭頂樓增建物現況分隔為四個雅房，以區域範圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約3,000元（見附件2第4頁），從而系爭頂樓增建物每月收益為12,000元，而原告應有部分為二分之一，故原告得請求每月6,
000元之損害；又，被告自85年2月2日起，即侵佔使用系爭頂樓增建物，迄今已逾15年，爰請求起訴狀繕本送達被告之日，往前計算15年之相當於租金之損害，共計1,080,000元（6,000×12×15＝1,080,000）。
（四）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣6,000元：
被告應拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人，已如前述，而被告於起訴後如未返還，原告即繼續受有相當於租金之損害，從而有預為請求之必要，故被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至騰空返還之日止，按月給付原告6,000元。
（五）聲明：
1、被告應將坐落於新北市○○區○○段第0000-0000地號土地上，門牌編號新北市○○區○○○街○○號4樓屋頂平台增建物如新北市板橋地政事務所於100年10月18日土地複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之隔間、廁所各二間之隔間拆除，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人全體。
2、被告應給付原告1,080,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
3、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開增建物之隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告6,000元。
4、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭建築物係被告之配偶江清鑫與原告江末男、江葉阿招
2人及其他父兄輩親族，因承繼先祖遺產而共同於70年間興建分產所得，嗣輾轉僅餘原告與江清鑫所共有，80年間，雙方更為共同使用之目的，於系爭建物頂樓加蓋系爭附屬建築物，權利範圍亦各半，並由被告夫婦支付租金向原告承租使用，此亦有原告江葉阿招於83年12月10日以板橋16支郵局第203號檢附用印完畢之房屋租賃契約書正本，催告江清鑫儘速續租其所有之1/2權利範圍，否則將各自管理之存證信函可資為證（被證1），足見系爭頂樓增建部分初係經由系爭建築物當時之全體共有人同意興建並共同使用。
（二）被告之配偶江清鑫為經營事業，曾商得原告同意，共以系爭房地設定抵押，向保證責任台北縣板橋信用合作社（現改名為板信銀行）貸借款項，嗣因無力清償，而遭查封拍賣，雙方為保全系爭繼承財產，乃於85年2月間協議以互易之方式，將系爭房地之1樓及4樓分別作價1900萬元及700萬元，由原告取得系爭房地1樓及地下室，被告配偶江清鑫則分得4樓及系爭頂樓加蓋部分，再經由找補價差，由原告代被告清償前開板信銀行之欠款（被證2），嗣被告配偶江清鑫乃改以被告名義為系爭房地之登記名義人，而原告就自江清鑫互易所得之1/2產權部分，則以原告之子江清舜為登記名義人，與原告江葉阿招各持分1/2，嗣再於91年5月間分別以贈與名義移轉登記於其胞女江淑珍名下（被證3），故自85年2月互易時起，系爭房地就系爭4樓及其頂加蓋部分之所有權即歸被告所有，並專屬被告使用至今，上開各節均係經由被告夫婦與原告夫婦協議所為，渠等自當受前此與被告協議之拘束，詎竟捏詞聲稱被告未經共有人同意長期占用致其受有損害，請求遷讓云云，顯非實在。此節鈞院只須傳訊原告2人親自到庭與被告及配偶江清鑫對質，即可明白。
（三）按85年間被告夫婦為清償前述債務，而與原告協商互易找補系爭1、4樓時，已將地下室專屬權利歸給取得1樓房地之原告，另屋頂加蓋部分則由分得4樓之被告取得，此亦係原告自斯時起未曾再向被告主張出租或收取房租之故，惟地下室部分亦因分由原告取得，故渠出租他人作為營業之用，而每年收取租金數萬元，亦未曾分派予被告，考原告江葉阿招於83年間尚知悉應於租期臨屆滿時，以存證信函方式檢附已繕擬完成之租賃契約，催促被告夫婦續訂租約（參被證1），果非系爭加蓋部分業因85年間互易而完全分屬被告取得，其焉何自互易分屋時起，即未再主張任何權益？亦未將應屬共有之地下室收益分配與被告？足證當時確已將系爭加蓋部分全部歸由被告取得。
（四）原告起訴主張系爭頂樓增建物分隔為4個雅房，以區域範圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約為3,000元，故頂樓每月收益為12,000元，原告應有部分1/2，得請求被告賠償伊每月6,000元之損害云云；惟據原告起訴時自行檢附之永大不動產估價師事務所之鑑定報告內容，其中第4頁明確記載：勘估標的現況分隔4個雅房，以區域範圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約為3,000元，年出租閒置率約1個月，年總收益約132,000元，合算平均1個月收益應為11,000元，又系爭頂樓加蓋部分屬違章建築，年總費用估列有管理費、維修費及折舊提存費，合計每年應支出59,208元（參原證1第4頁），從而系爭建物縱有如原告所稱之收益，其每年之淨收益亦僅72,792元耳，並無原告所稱之高額利益，尤其，系爭違章建物，迭因原告女婿向新北市政府工務局建築管理科舉報違建，已於本年7月初遭其派員全部拆除，有拆除照片可資為證（被證4），原告當無諉稱不知之理，今姑不論被告乃合法使用系爭增建建物，縱或不然，今亦已因遭拆除而陷於無法使用之情形，原告不查仍訴請拆除隔間，亦欠缺權利保護之必要。
（五）綜上陳，系爭頂樓增建部分係被告配偶江清鑫與原告共同出資增建，原先亦共同使用，嗣因互易而全部歸被告所有並單獨使用，原告故意隱匿上情，並訴請遷讓房屋，自無理由。
（六）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、新北市○○區○○○街○○號2、3樓建物部分，原告江葉阿招分別於75年1月14日及70年12月14日取得全部所有權，原告江葉阿招於91年5月6日分別將系爭2、3樓建物均贈與登記訴外人江淑珍；同號1、4樓建物於70年12月31日登記為原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）所共有，其應有部分各2分之1（原證1）；原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2月2日簽訂「不動產買賣契約書」第7條（原證3）約定由原告江葉阿招取得訴外人江清鑫所有1樓建物應有部分，於85年2月12日指定登記名義為原告之子江清舜，江清舜、原告江葉阿招2人各持有2分之1，並均於91年5月16日贈與登記予訴外人江淑珍；江清鑫則取得原告江葉阿招所有4樓建物應有部分，85年2月12日指定登記名義為其配偶即被告劉玉環，江清鑫於86年12月17日將其部分，贈與登記予被告劉玉環；所以，目前1、2、3樓所有權人係訴外人江淑珍，4樓所有權人係被告。
2、於76年間，訴外人江清鑫與原告江末男各出資一半蓋系爭增建物（即五樓），係經由系爭建築物當時之全體共有人同意興建，增建時並無隔間，訴外人江清鑫於80年左右跟原告江末男租另外一半，原告江末男有同意江清鑫隔間作雅房轉租他人，每個月租金1萬元，保證金3萬元，租至
85年2月買賣止，原告江末男並未將所有權（即實際上處分權）轉讓給江葉阿招，訴外人江清鑫於85年2月將所有權（即事實上處分權）轉讓給被告。
3、原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2月
2日簽訂「不動產買賣契約書」載明『第一條：買賣不動產標示：土地坐落：板橋市○○段○○○○○號甲方、乙方各持分8/1（土地依原登記持分不變動、建物1樓2686號4樓2687號各持分2/1）；建物門牌：板橋市○○○街○○號1樓建號2686號四樓2687號甲乙方各層樓各持分2/1雙方互換。第二條：買賣價款總額議定為新臺幣：雙方約定一樓新臺幣壹仟玖佰萬元正、四樓新臺幣柒佰萬元正，甲乙方各持分2/1，差額新臺幣陸佰萬元正江葉阿招取另一樓支付江清鑫。第七條：特定事項：（一）甲方辦理本不動產權移轉登記時，得指定親屬為登記名義人但立契者須負連帶保證責任與登記名義人共同履行本約之事宜。（本案第壹層樓持分2/1由江葉阿招取得登記名義為江清舜第四層樓持分2/1由江清鑫取得登記名義為劉玉環）。第十一條：其他約定事項：本案建物一樓四樓係甲乙方共同各持分2/1，今議價差額新臺幣陸佰萬元正；一樓江葉阿招2/1、江清舜2/1取得支付差額給付江清鑫，乙方為第壹層樓所有權全部第四樓全部為江清鑫2/1、劉玉環2/1。
』。
（二）爭執事項：
1、原告主張原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2月2日簽訂不動產買賣契約書，地下室及頂樓不含在買賣範圍之內。
2、被告則以原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2月2日簽訂不動產買賣契約書，以互易之方式，將系爭房地之1樓及4樓分別作價1900萬元及700萬元，由原告取得系爭房地1樓及地下室，被告配偶江清鑫則分得
4樓及系爭頂樓加蓋部分，被告配偶江清鑫連同四樓一起贈與給被告等語置辯。
四、首應審酌系爭5樓增建（未辦保存登記）是否獨立建物？何人所有或為事實上處分權人？系爭5樓增建之隔間，是否已因附合歸系爭頂樓增建物所有權人取得所有權或事實上處分權？
（一）按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。台北市○○街○巷○號平房雖可分為「原有建物」及「增建部份」二者，然所謂「增建部份」是否得與「原有建物」分離而獨立成為另一定著物，抑僅屬於「原有建物」之構成部分而已，事實審法院應就該建物是否具有獨立之經濟上目的判斷之（最高法院76年度台上字第1969號判決意旨參照）。查本件系爭5樓增建（未辦保存登記），房屋之結構體業已完成，並隔二間房間及二間廁所，已完全竣工之房屋，足避風雨，顯與原有1至4樓建物得分離使用，並具獨立經濟目的，依諸前開判決意旨，自成為另一定著物，即成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權或事實上處分權人；系爭1、2、3、4樓建物所有人所共有者，應僅係系爭5樓增建所坐落頂樓之平台，並不含系爭5樓增建。
（二）次按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院86年度台上字第723號判決意旨參照）。查系爭5樓增建之隔間，既因附合之結果而成為系爭5樓增建之重要成分，該隔間已因附合結果，歸系爭5樓增建所有權人取得所有權或事實上處分權。因76年間由原告江末男與訴外人江清鑫各出資一半，系爭頂樓增建物興建完成後，由原告江末男與訴外人江清鑫各取得系爭頂樓增建物事實上處分權各2分之1，原告江末男自陳其並未將所有權（即事實上處分權）轉讓給江葉阿招，被告則於本院審理時自陳訴外人江清鑫於85年2月連同系爭4樓一起贈與給被告（見本院100年10月12日言詞辯論筆錄），是系爭頂樓增建物由原告江末男取得所有權2分之1，且自85年2月起，由被告取得事實上處分權2分之1。
五、次應審酌原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2月2日簽訂不動產買賣契約書，有無包含系爭5樓增建物及地下室？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張系爭不動產買賣契約書係以互易之方式，將系爭房地之1樓及4樓分別作價1900萬元及700萬元，由原告取得系爭房地1樓及地下室，訴外人江清鑫則分得4樓及系爭頂樓加蓋部分，訴外人江清鑫嗣將系爭頂樓增建物連同4樓一起贈與給被告云云，原告則否認該次買賣有包含系爭頂樓增建物，是依舉證責任分配原則，被告自負有舉證證明系爭不動產買賣契約書標的包含系爭5樓增建物及地下室之事實之責。
（二）經查：
1、觀諸原告提出之系爭不動產買賣契約書，第一條買賣不動產標示：「土地座落：板橋市○○段○○○○○號甲方（即江清鑫）、乙方（即江葉阿招）各得1/8（土地依原登記持分不變動，建物一F2686號、四F2687號各持分1/2）。建物門牌：板橋市○○○街○○號一F建號2686號、四F2687號甲、乙方各層樓各持分1/2，雙方互換。」，足見江葉阿招與訴外人江清鑫簽訂系爭不動產買賣契約書時，僅就1樓及4樓持分如何變換作約定，並無特別約定系爭頂樓增建物或地下室之歸屬，此觀系爭不動產買賣契約書（見本院卷第34頁至第37頁）甚明。
2、又系爭不動產買賣契約書之立契約書人分別為江葉阿招及訴外人江清鑫，於85年2月2日立契約時，原告江末男並未將系爭頂樓增建物之事實上處分權1/2轉讓給江葉阿招，江葉阿招並無爭頂樓增建物之事實上處分權，本無權利以系爭頂樓增建物為標的物而與訴外人江清鑫訂立契約，且原告江末男亦非系爭不動產買賣契約書當事人，被告更未舉證系爭不動產買賣契約書有含地下室及頂樓之事證，益徵系爭不動產買賣契約書並不包含系爭頂樓增建物。
（三）綜上所述，被告僅空言系爭不動產買賣契約書於85年2月間簽訂，並協議由訴外人江清鑫分得4樓及系爭頂樓加蓋部分，訴外人江清鑫嗣後並將系爭頂樓增建物連同4樓一起贈與給被告云云，惟未就此舉證以實其說，則揆諸前揭判例意旨，應認被告此部分主張不足採，是系爭不動產買賣契約書，自不包含系爭頂樓增建物及地下室甚明。
六、又應審酌原告江末男主張被告應將系爭頂樓增建物之隔間拆除，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人全體，有無理由？
（一）按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權及占有。經查，兩造對於被告係自訴外人江清鑫受讓系爭頂樓增建物事實上處分權2分之1之事實不爭執，已如前述，是依前開說明，堪認訴外人江清鑫已將系爭未辦理保存登記之頂樓增建物之事實上處分權2分之1讓與被告，被告即取得該未經保存登記之系爭頂樓增建物之事實上處分權2分之1。
（二）又依司法院大法官釋字第349號解釋表示：「最高法院48年度臺上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。』就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明」，經查：
1、本件系爭頂樓增建物之原始起造人係原告江末男與訴外人江清鑫，訴外人於100年10月13日本院現場進行勘驗時陳稱76年我跟江末男各出資一半蓋系爭增建物（即五樓），增建時並無隔間，於80年左右跟江末男租另外一半，他有同意我隔間作雅房出租等語，原告江末男亦稱80年間原告江末男確實有把增建物另一半出租給江清鑫隔間轉租他人，是堪認訴外人江清鑫贈與系爭4樓建物予被告前，已與原告江末男約定系爭頂樓增建物隔間轉租他人。
2、嗣訴外人江清鑫於86年12月17日將系爭4樓建物及土地所有權移轉登記予被告，同時將系爭頂樓增建物之事實上處分權，一併轉讓，此有原告提出之土地及建物登記謄本在卷可佐。則依首揭司法院大法官釋字第349號解釋所表示之見解，本件被告就系爭頂樓增建物之原始全體共有人（即原告江末男及訴外人江清鑫），就系爭頂樓增建物約定隔間轉租他人之分管協議，於受讓前即已知悉，此為被告所自承，則該分管協議自仍存在於原告江末男與訴外人江清鑫之間，應堪認定。
3、故被告基於上開分管協議，於訴外人江清鑫移轉登記系爭4樓房屋所有權和土地所有權應有部分予被告，同時將系爭頂樓增建物之事實上處分權2分之1，一併轉讓後，繼續占有系爭頂樓增建物，使用系爭頂樓增建物，自屬有權。
（三）綜前論述，本件系爭頂樓增建物之原始共有人全體，就系爭頂樓增建物具有上開分管協議，被告係事實上處分權人，其占有並使用系爭頂樓增建物，並保有隔間，且隔間亦經原告江末男同意，被告使用系爭頂樓有隔間增建物，自屬有權。從而，原告江末男分別依民法第767條、第820條第1項、第821條之規定，請求被告應將系爭頂樓增建物之隔間拆除，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人全體，為無理由，應予駁回。
七、末應審酌原告江末男請求被告返還不當得利1,080,000元，及按月給付原告6,000元，有無理由？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人；各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用，亦為民法第817條第1項、第818條、第831條所明定。各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有。其性質為具體而微之所有權，係量之分割而非質之分割，係抽象存在於共有物之任何微小部分之上，其內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（參照最高法院55年台上字第1949號判例）。經查：被告占用系爭頂樓增建物，雖係基於受讓訴外人江清鑫之事實上處分權，及訴外人江清鑫與原告江末男之分管協議，已如前述，被告亦自陳系爭頂樓增建物現為其單獨使用，是原告江末男所取得系爭頂樓增建物2分之1所有權部分，遭被告任意為使用收益，此部分即屬侵害原告江末男之權利，而應就被告逾越原告江末男所有權2分之1部分為使用收益，負返還不當得利之責。
（二）又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，復有最高法院96年度台上字第2660號判決意旨可資參照。本件原告依不當得利法律關係，請求被告返還自起訴狀繕本送達被告之日即100年9月1日，往前計算15年之相當於租金之利益，是其請求被告返還相當於租金之不當得利，於本件起訴前5年之前，即95年8月3日以前之利益，已罹於5年之消滅時效，原告就此部分即不得依不當得利之法則請求返還。
（三）本件原告主張系爭頂樓增建物現分隔為4個雅房，以區域範圍內之近鄰地區之市場行情，每個雅房每月租金約3,000元，從而系爭頂樓增建物每月收益為12,000元，而原告應有部分為2分之1，故原告得請求每月6,000元之損害等語。觀諸原告所提之永大不動產估價師事務所鑑定報告，其上載明以區域範圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約3,000元（見本院卷第17頁），本院又於100年10月13日至系爭頂樓增建物進行勘驗，勘驗結果為系爭頂樓增建物僅隔2間房間及2間廁所，是認僅隔2間房間，其中2間廁所並無法出租，被告每月收受相當租金之利益，平均應為6,000元（3,000元×2＝6,000元）。則依兩造分別各有2分之1所有權及事實上處分權之比例計算，被告應返還原告每月3,000元之利益，據此計算原告得請求之60個月之不當得利，被告應給付原告180,000元（計算式：3,000元×60＝180,000元）。
（四）原告江末男雖又主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日至拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告6,000元云云，惟被告係有權占有系爭頂樓增建物，並保有隔間，是被告無須拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空返還予原告，已如前述。然被告就系爭頂樓增建物僅取得2分之1事實上處分權，則被告單獨使用系爭頂樓增建物部分即屬侵害原告江末男之權利，亦如前述。是依據前開不當得利計算之方式，應認被告應自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日起按月給付原告3,000元。
（五）從而，原告江末男依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告180,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並按月給付原告3,000元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原告為系爭頂樓增建物空地原始起造人，其取得系爭頂樓增建物所有權2分之1，而被告取得系爭頂樓增建物事實上處分權2分之1，惟因被告單獨使用系爭頂樓增建物而受有利益，致原告受有損害，自應返還其利益。從而，原告依民法第179條規定，請求被告應給付原告江末男180,000元元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日起，按月給付原告江末男3,000元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分係屬所命給付之金額未逾500,000元者，應依職權宣告假執行，惟被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請既已失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年10月31日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月31日
書記官尤秋菊