裁判字號：臺灣高等法院92年上字第257號民事判決
裁判日期：民國93年09月14日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第二五七號
上訴人甲○○訴訟代理人 朱俊雄 律師被上訴人鴻運海事工程有限公司法定代理人 郭文仁 訴訟代理人 毛英富 律師被上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰 訴訟代理人 張江祥 右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年一月七日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二一一九號第一審判決提起上訴，併為訴之追加，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人中華工程股份有限公司應給付被上訴人鴻運海事工程有限公司新台幣陸拾萬零貳佰壹拾壹元，及自民國九十年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人中華工程股份有限公司負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方回：㈠本件被上訴人中華工程股份有限公司（下稱中工公司）之法定代理人於民國九十
二年八月二十一日變更為「嚴雋泰」，此有中工公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第一○○頁），嚴雋泰聲明承受訴訟，依法尚無不合，應予准許；又被上訴人鴻運海事工程有限公司（下稱鴻運公司）非屬股份有限公司組織，此有卷附之鴻運公司出具委任狀可稽（見本院卷三七頁），並經鴻運公司自承屬實（見本院卷第二五四頁）；又鴻運公司於原審係以有限公司名義進行訴訟，並非以股份有限公司組織名義為之（見原審卷㈡第一六八、二八三頁）；且鴻運公司與中工公司簽約均係以有限公司名義為之（見原審卷㈠第九六、九八頁），足見鴻運公司確係有限公司組織，而非股份有限公司至明，原審循上訴人書狀所載將鴻運公司名稱誤載為鴻運海事工程股份有限公司，應予更正，合此敘明。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在
此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定自明。查上訴人於原審基於承攬契約之法律關係（訴訟標的）請求，嗣提起本件上訴後，追加基於「債務不履行損害賠償」為訴訟標的（備位），惟其請求基礎事實均係本於被上訴人鴻運公司為上訴人之債務人，而鴻運公司分別於八十九年六月二十一日、八十九年六月十九日與中工公司簽訂不織布舖設工程（下稱系爭不織布工程）、堤頭臨時保護措施工程（下稱系爭堤頭工程）採購合約之承攬契約（下稱系爭契約），而代位依系爭契約之法律關係請求中工公司應給付鴻運公司系爭契約之工程款（含保留款）；嗣於本院審理時，復追加依系爭契約債務不履行損害賠償之法律關係亦即系爭契約於有效期間內之九十年六月一日至同月二十七日，中工公司擅自將系爭契約之工程交付鴻運公司下包商施作，致對鴻運公司有債務不履行之情事，核屬同一基礎事實而為追加請求，僅係法律依據不同而已，且原審之證據資料均得予以引用，並不影響中工公司之攻擊防禦方法；又基於紛爭一次解決之法理，亦無不利於中工公司。是上訴人所為訴之追加，要無不合，應予准許。
㈢上訴人就「確認之訴」重複起訴：
⑴按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，民事訴訟法第二百五
十三條定有明文，乃係「重複起訴禁止之原則」，亦即「一事不再理原則」，關於前後起訴之案件是否為同一案件，應依「當事人」、「訴之聲明」及「訴訟標的」三個訴之要素定之，祇須前後二訴訟之訴之要素皆相同，或訴之聲明不同，惟得代用或相反者，皆為同一案件，均應受一事不再理原則之拘束。因之，前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院四十六年度台抗字第一三六號判例意旨參照）。
⑵查上訴人於原審代位訴請中工公司應給付鴻運公司工程款後，復追加請求確認
鴻運公司對中工公司之上開工程款債權存在（見原審卷㈠第二一二頁）；嗣於本院追加請求中工公司應給付鴻運公司因債務不履行之損害賠償款，同時請求確認鴻運公司對中工公司上開債務不履行之損害賠償款債權存在，則就給付之訴與確認之訴之訴訟標的均屬同一，而上訴人訴請中工公司應給付鴻運公司工程款及損害賠償款（給付之訴）即已包含確認鴻運公司對中工公司之工程款及損害賠償債權存在，前（給付之訴）後（確認之訴）訴之聲明，具有得為代用，揆諸上開說明，上訴人訴請確認鴻運公司對中工公司之上開工程款債權及損害賠償債權存在之訴，核屬重複起訴，自應予駁回。
⑶上訴人雖主張係以民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定提起本件確認
之訴。但按該條文係就裁判應以某「法律關係」為據而追加求為確認該「法律關係」成立與否而規定，諸如原告基於民法第七百六十七條前段「所有物返還請求權」之法律關係請求被上訴人返還房屋，被告則辯稱有「租賃」法律關係存在，則原告併追加請求確認「租賃」法律關係不存在之情。而本件上訴人主張給付之訴與確認之訴之法律關係（訴訟標的）均屬同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定要件，顯不相侔。是上訴人此部分之主張，容有誤會，自不可取。
二、上訴人主張：鴻運公司分別於八十九年六月二十一日、八十九年六月十九日與中工公司簽訂系爭不織布工程、堤頭工程之系爭契約，工程總價各為新台幣（下同）二千零二十六萬元、三千四百二十八萬元。而系爭契約均於九十年六月二十七日終止，終止前中工公司尚有在九十年五月三十一日前之「保留款」六十三萬九千八百二十九元未給付予鴻運公司；及自九十年六月一日起至同年月二十七日期間，由鴻運公司施作完成之「不織布及舖設」工程四十八萬四千零九十二元、「出（入）口箱涵」工程十五萬八千零三十一元、「方井（底段）」工程六萬九千二百四十七元、「保麗龍伸縮縫Ａ」工程一千一百九十元、「颱風堤頭臨時保護措施」工程二百一十七萬三千一百八十四元、「胸牆場鑄混凝土Ａ」工程八萬四千四百八十元（下稱系爭工程），中工公司合計尚有系爭工程款二百九十七萬零二百二十四元未給付予鴻運公司。則鴻運公司對中工公司就系爭工程款及保留款範圍內自有債權存在。上訴人對鴻運公司有執行名義之債權九百一十五萬元，另執有第三人簽發面額共計四千一百八十五萬元，並由鴻運公司背書之支票，故鴻運公司積欠上訴人之總債務為五千一百萬元。中工公司與鴻運公司間既有系爭工程款及保留款債權存在，惟於上訴人聲請強制執行時為中工公司所否認，上訴人對系爭工程款及保留款債權即有確認訴之利益；又中工公司自九十年六月一日起至同年月二十七日期間，擅自將系爭工程交付鴻運公司下包商施作，致對鴻運公司有債務不履行之情事，併為追加代位鴻運公司依系爭契約之債務不履行損害賠償請求權請求中工公司賠償等語（上訴人於原審聲明：㈠確認鴻運公司對中工公司於一千二百三十四萬六千四百七十元範圍內之債權存在。㈡中工公司應給付鴻運公司一千二百三十四萬六千四百七十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，再由鴻運公司給付予上訴人。㈢前項請求，願供擔保請准宣告假執行。經原審判決上訴人敗訴，上訴人僅就系爭工程款及保留款數額部分範圍內聲明不服提起上訴，其餘敗訴部分未據上訴人聲明不服。）。
併為上訴聲明（含追加之訴）：㈠原判決不利於上訴人部分在三百六十一萬零五十三元之範圍內廢棄。㈡確認鴻運公司對中工公司有三百六十一萬零五十三元之債權存在。㈢中工公司應給付鴻運公司三百六十一萬零五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，再由鴻運公司給付予上訴人。㈣前項請求，願供擔保請准宣告假執行。
三、中工公司辯稱：中工公司與鴻運公司間系爭契約已於九十年六月一日終止，而系爭契約終止前之工期款，中工公司已依鴻運公司之請求辦理分配完畢，僅餘保留款六十萬零二百一十一元未給付。至於九十年六月一日以後，中工公司為求工程順利進行，乃另行轉包予其他承包商施作，與鴻運公司無關，鴻運公司自無系爭工程款之債權存在。又因鴻運公司財務週轉不靈而終止，中工公司因此須增加工程費用，依系爭契約約定應由鴻運公司負責賠償，而中工公司為鴻運公司代購之鋼模費用二十萬零一百四十六元、北堤不織布舖設增加之船租費用四十九萬五千元及中工公司另行發包「西堤冬季堤頭臨時保護工程」之價差九十五萬元，合計一百六十四萬五千一百四十六元之損害，依系爭契約一般條款第二十九條約定均應由鴻運公司負責賠償，是鴻運公司之保留款尚不足扣抵中工公司上開所受損失等語。併為答辯聲明：㈠駁回上訴（含追加之訴）。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、鴻運公司則以：鴻運公司與中工公司間系爭契約實係於九十年六月二十七日終止。合約終止前，鴻運公司已完成系爭工程，尚有工程款二百九十七萬零二百二十四元，未據中工公司給付。中工公司雖主張受有一百六十四萬五千一百四十六元損失，應由鴻運公司負責，予以扣抵乙節，鴻運公司否認之。另中工公司雖已給付予詠協企業有限公司（下稱詠協公司）三百九十萬二千九百二十九元，惟其中九十一萬零三百五十元屬九十年六月份之工程款，其餘均屬九十年七、八月份之工程款，縱令應扣除九十年六月份之九十一萬零三百五十元工程款，中工公司尚應給付鴻運公司系爭工程款二百零五萬九千八百七十四元等語置辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造均不爭執之事實：㈠上訴人執行本票准予強制執行裁定之執行名義，聲請就鴻運公司對中工公司之債
權為強制執行，經中工公司否認鴻運公司債權之存在而聲明異議，上訴人依執行法院通知依強制執行法第一百二十條規定起訴，此有上訴人提出之臺灣高雄地方法院九十年度票字第九三四八號民事裁定、執行法院九十年七月二十日北院文九十民執字第一五五五四號執行命令、中工公司事聲明異議狀、執行法院九十年八月十二日北院文九十民執字第一五五五四號通知書可稽（見原審卷㈠第九、十、二一至二四頁）。
㈡鴻運公司分別於八十九年六月二十一日、八十九年六月十九日與中工公司簽訂系
爭契約，合約總價各為二千零二十六萬元、三千四百二十八萬元，此有系爭契約書可稽（見原審卷㈠第一七至二０頁）；又中工公司採購合約一般條款亦為系爭契約之一部（見原審卷㈠第一七二、一七九、一八０、一八三、一九０、一九一頁）；且系爭契約為承攬性質之契約。
㈢鴻運公司於九十年六月一日以營運困難為由，以陳情書向中工公司「陳情辦理終
止」系爭契約，中工公司則已於九十年六月二十七日以中工大旗發字第84E0995號函通知送達鴻運公司終止系爭契約，此為兩造所不爭執之事實，且有鴻運公司九十年六月一日陳情書及中工公司上開函可稽（見原審卷㈠第七八至八０頁）。
㈣九十年六月一日前之工程款，中工公司已應鴻運公司九十年六月十五日鴻中字
第００七號函（見原審卷㈠第二四四頁）之請求辦理分配完畢，鴻運公司於九十年五月三十一日前除保留款外，已無任何工程估驗款債權，僅餘保留款（惟保留款數額兩造有爭執）。
㈤依上開系爭契約工程範圍內容觀之，均為中工公司與交通部台中港務局間承攬契
約應施工之部分，且系爭工程範圍為系爭契約應施作之部分，此有上開系爭契約、中工公司與交通部台中港務局間之工程契約書可稽（見原審卷㈡第八六至０七頁）。
㈥中工公司確於九十年八月九日給付詠協公司三百九十萬二千八百七十九元工程款
，此有匯款單（見原審卷㈡第二六八頁），及本院函查中國信託商業銀行股份有限公司九十三年二月四日中信銀第00000000000號函附資金往來明細可稽（見本院卷第二四六、二四七頁）。
六、上訴人主張：系爭契約於九十年六月二十七日終止，自九十年六月一日至同月二十七日期間，鴻運公司仍有施作系爭工程；又中工公司於系爭契約尚存在之際，擅自將系爭工程交由詠協公司、志上興業有有限公司（下稱志上公司）及興海營造工程有限公司（下稱興海公司）施作交易，鴻運公司自有債務不履行損害賠償請求權，則尚有系爭工程款及九十年五月三十一日前之保留款六十三萬九千八百二十九元之債權存在，且應由中工公司給付予鴻運公司等語。中工公司辯稱：系爭工程於九十年六月一日終止，終止後之系爭工程非鴻運公司施作，鴻運公司自無系爭工程款之債權，且保留款僅有六十萬零二百一十一元，已依系爭契約一般條款第二十九條約定扣抵，是鴻運公司對中工公司並無債權存在等語。鴻運公司則辯稱：對中工公司尚有系爭工程款及保留款六十三萬九千八百二十九元存在，縱令中工公司已給付鴻運公司下包詠協公司九十一萬零三百五十元工程款屬實，中工公司仍應給付鴻運公司系爭工程款二百零五萬九千八百七十四元等語。是本件之爭執點，厥為：㈠系爭契約終止時點。㈡鴻運公司對中工公司在九十年五月三十一日前之保留款債權數額。㈢系爭工程是否屬於鴻運公司施作，亦即鴻運公司對中工公司之系爭工程款債權是否存在。㈣鴻運公司對中工公司有無債務不履行損害賠償請求權。㈤中工公司對鴻運公司有無債權可得主張抵銷。茲分述如下：
㈠鴻運公司在九十年五月三十一日前，對中工公司有保留款債權六十萬零二百一十一元：
上訴人主張：鴻運公司在九十年五月三十一日前，對中工公司尚有六十三萬九千八百二十九元之保留款債權存在等語。中工公司辯稱：保留款僅有六十萬零二百一十一元等語。經查：
⑴上訴人主張：依鴻運公司施作進度，鴻運公司已領取至九十年五月三十一日止
（十八期）百分之九十五之工程款，依系爭契約之約定中工公司扣留百分之五之保留款，即為六十三萬九千八百二十九元等語。中工公司則辯稱：保留款為六十萬零二百一十一元等語。而上訴人於原審已積極明白表示「對於保留款為六十萬零二百一十一元整並不爭執」（見原審卷㈠第二二二頁），即具有「自認」保留款為六十萬零二百一十一元之事實。則就中工公司自認鴻運公司對中工公司在九十年五月三十一日前尚有保留款債權六十萬零二百一十一元存在之事實，應堪認定。
⑵上訴人主張保留款債權逾六十萬零二百一十一元部分之事實，既經中工公司否
認存在，則依民事訴訟法第二百七十七條本文之規定，上訴人就此積極存在事實之主張，自負有舉證之責任，惟未據上訴人就此事實舉證以實其說，尚乏佐證資料，已不足採。況依中工公司提出鴻運公司至九十年五月三十一日之估驗計價單（見原審卷㈠第一一九、一六四頁），顯示系爭不織布工程總估驗款五百七十萬四千一百七十九元，應扣留百分之五保留款為三十一萬五千零三元；系爭堤頭工程總估驗款六百三十萬零五十五元，應扣留百分之五保留款為二十八一千二百零八元，合計在九十年五月三十一日前保留款為六十萬零二百一十一元（即285208+315003=600211），且經鴻運公司蓋章簽認（見原審卷㈠第一二０、一六六頁），是中工公司辯稱九十年五月三十一日前保留款僅為保留款為六十萬零二百一十一元，自屬有據，應可採信。
⑶按民事訴訟法第二百八十條第一項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言
詞辯論時不爭執者，視同自認。」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定「自認」，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院七十一年台上字第三五一六號判例意旨參照）。後者既已積極表明自認之行為，固得適用同法第二百七十九條第三項規定「除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者」，始得為撤銷自認。惟倘於準備書狀內或言詞辯論期日已積極明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為「自認」而非消極不爭執（視同自認），殊不許當事人於言詞辯論終結（含第二審程序）前，隨時為追復爭執之陳述。
⑷上訴人雖於本院爭執保留款為六十三萬九千八百二十九元等語。但如前述，上
訴人於原審既已積極明白表示「對於保留款為六十萬零二百一十一元整並不爭執」（見原審卷㈠第二二二頁），即具有上訴人「自認」保留款為六十萬零二百一十一元元事實之效力。揆諸前開說明，上訴人並非就保留款為六十萬零二百一十一元之事實單純消極未予爭執，殊不許上訴人於本院言詞辯論終結前，再為追復爭執之陳述。況上訴人於原審既已自認保留款為六十萬零二百一十一元之事實，則上訴人就此自認事實之撤銷，並不符合民事訴訟法第二百七十九條第三項規定之情，上訴人亦不得撤銷自認保留款為六十萬零二百一十一元之事實。是上訴人再為爭執保留款為六十三萬九千八百二十九元云云，要不可取。
⑸ 基上 ，上訴人於原審（九十一年三月十八日）既已自認九十年五月三十一日前
保留款為六十萬零二百一十一元之事實，且未積極舉證證明保留款確為六十三萬九千八百二十九元，而中工公司已舉證證明鴻公司在九十年五月三十一日前之保留款為六十萬零二百一十一元。因之，鴻運公司在九十年五月三十一日前之保留款應僅係六十萬零二百一十一元，殊堪認定。至於上訴人主張：鴻運公司對中工公司在九十年五月三十一日前之保留款債權額逾六十萬零二百一十一元存在等語，殊乏依據，要不可取。
㈡系爭契約經中工公司於九十年六月二十七日為終止意思表示達到鴻運公司，而發生終止系爭契約之效力：
上訴人主張：系爭契約中工公司於九十年六月二十七日終止等語。鴻運公司辯稱：鴻運公司於九十年六月一日向中工公司表示辦理終止系爭契約，中工公司於同年月二十七日發函同意終止系爭契約，則系爭契約於同年月二十七日合意終止等語。中工公司則辯稱：鴻運公司於九十年六月一日主動向中工公司為終止系爭契約，則系爭契約應於九十年六月一日發生終止契約之效力等語。經查：
⑴按契約之終止係指契約因終止權之行使，由契約當事人之一方，以意思表示消
滅契約之法律關係。又終止權之發生可分為法定終止權及約定終止權，法定終止權於民法所規範之各種契約，個別的承認其存在，並未如解除權，設有一般規定。至於約定終止權得由當事人雙方依合意訂定，使當事人之一方或雙方保留終止權，惟不得違背法律之強制規定。又民法第二百五十八條第一項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」，再依民法第二百六十三條規定：「第二百五十八條所定解除權之行使方法，於法定終止權之行使準用之。」，準此，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。
⑵依中工公司與鴻運公司簽訂系爭契約之內容觀之，鴻運公司承攬施作系爭不織
布工程及堤頭工程，契約之性質應屬民法第四百九十條規定之承攬契約，此為兩造所不爭之事實，洵屬明確，則依民法債編承攬章節規定之條文（如第五百十一條）以觀，僅定作人有法定終止之權限，承攬人並無法定終止契約之明文，是鴻運公司即承攬人並無法定終止系爭契約權之存在。又依系爭契約一般條款第二十九條約定：「①不論何種原因，甲方（即中工公司）認為工程有終止之必要時，得通知乙方終止合約．．．。②如乙方（即鴻運公司）有下列違約行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事，足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得終止合約，．．。」（見原審卷㈡第一七九、一九０頁），足見，系爭契約僅約定中工公司具有終止權，鴻運公司則無約定終止系爭契約之權利，要堪認定。基上，鴻運公司就系爭契約並無法定或約定終止權利至明。
⑶依鴻運公司於九十年六月一日送交中工公司之陳情書內載：「本公司．．．至
目前為止尚未影響整體施工，惟因本公司營運困難唯恐影響貴所（即中工公司承辦系爭契約之單位大旗工務所）工程進度，陳情辦理終止本合約，以利工進，．．．」等語觀之，顯然鴻運公司係以營運困難為由，請求中工公司辦理終止系爭契約，尚非即對中工公司為終止合約之意思表示。且縱鴻運公司係以上開陳情書作為終止合約之意思表示，亦因鴻運公司並無片面終止系爭契約之權利，自不因該陳情書送達中工公司而發生終止系爭契約之效力。又如前所述，中工公司收受鴻運公司之陳情書後，於九十年六月二十七日以中工大旗發字第84E0995號函通知送達鴻運公司終止系爭契約，並表明依據系爭契約一般條款第二十九條約定，併基於鴻運公司長期積欠下游廠商之債務糾紛，因營運困難已無履行系爭契約之能力（見原審卷第七九頁）為依據，而終止系爭契約，並非基於中工公司與鴻運公司之合意而終止系爭契約。因之，中工公司係依系爭契約一般條款第二十九條約定行使終止系爭契約權至明。而兩造就中工公司已於九十年六月二十七日通知送達鴻運公司終止系爭契約之事實，均未爭執，則中工公司於九十年六月二十七日終止系爭契約之意思表示已達到鴻運公司，系爭契約應即於九十一年六月二十七日發生終止之效力甚明。
⑷基上，中工公司辯稱：系爭合約係於九十年六月一日終止等語，顯有誤會，不
足採信。上訴人主張：系爭契約於九十一年六月二十七日發生終止之效力等語，核屬有據，要堪採信。
㈢系爭工程並非鴻運公司施作，鴻運公司對中工公司並無系爭工程款債權存在：
上訴人主張：中工公司與鴻運公司系爭契約於九十年六月二十七日終止，則系爭工程屬鴻運公司施作，鴻運公司對中工公司即有系爭工程款債權存在等語。鴻運公司辯稱：系爭工程由鴻運公司之下包施作，鴻運公司對中工公司有系爭工程款債權存在等語。中工公司辯稱：系爭工程均非鴻運公司施作，係由中工公司發包於第三人施作，鴻運公司並無系爭工程款債權等語。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。上訴人主張：鴻運公司自九十年六月一日起至同年六月二十七日止，尚施作有系爭工程等語，惟為中工公司所否認，則上訴人自應就此部分主張之積極事實負舉證責任。雖上訴人提出中工公司向交通部台中港務局（即業主）請求估驗計價付款之第十九、二十、二十一期工程估驗計價表為證（見原審卷㈠第二六至三八頁），但此等估驗計價表係（承攬人）中工公司與（定作人）交通部台中港務局之估驗計價，僅得證明已施作完成其上所載之工程項目暨數量，不足以憑認實際施作系爭工程者為鴻運公司，則徒憑上開估驗計價表殊難遽認係鴻運公司所施作。是上訴人主張：系爭工程為鴻運公司所施作云云，尚乏依據，要難採信。
⑵系爭工程均已施作完成，業經中工公司向業主即交通部台中港務局估驗計價，
此有工程估驗計價表在卷可稽（見原審卷㈠第二六至三四頁），並有交通部台中港務局監工日報表可考（見原審卷㈡第二二頁），且為兩造所不爭之事實，而中工公司已給付志上公司、詠協公司及興海公司所施作之系爭工程款，此有中工公司與興海公司、詠協公司間計價單、統一發票、匯款單，及中工公司與志上公司之計價單、統一發票為證（見原審卷㈠第二五七至二五八、二六五、
二六六、二六八、二七０、二七一、二七三、二七四、二七六、二七七頁）。倘志上公司、詠協公司、興海公司係為鴻運公司施作，理應向鴻運公司請求給付系爭工程款，豈會開具統一發票逕向中工公司請領計價系爭工程款。足見，志上公司、詠協公司、興海公司均非係為鴻運公司施作交易系爭工程，應可認定。
⑶原為鴻運公司所承攬系爭工程中之「不織布及舖設」、「堤頭臨時保護措施」
、「海堤排水措施『出（入）口箱涵」、「海堤排水措施『方井（底段）』」、「北堤胸牆場鑄混凝土Ａ」、「北堤保麗龍伸縮縫Ａ」等工程，其中不織布舖設工程之施工、海堤排水措施出（入）口箱涵、海堤排水措施「方井（底段）」、北堤胸牆場鑄混凝土Ａ、北堤保麗龍伸縮縫Ａ之工程，由興海公司與中工公司簽約承攬施作；另不織布及舖設工程之材料則由中工公司向志上公司採購；堤頭臨時保護措施工程由詠協公司與中工公司簽約承包；此有中工公司提出與興海公司、詠協公司簽訂之採購協議書，及中工公司與志上公司之採購合約書、切結書為證（見原審卷㈠第二五六至二七九頁、卷㈡第一一七、一一八、一三四頁），上訴人雖否認此等文書之真正。但如前述，系爭工程業經志上公司、詠協公司及興海公司施作交易完成，且已向中工公司領得系爭工程款，則中工公司殊無偽造此等文書之必要；況證人即詠協公司工地現場負責人 林進財 證稱：詠協公司與中工公司簽署上開採購合約書等情無誤（見原審卷㈡第七三頁）；證人即志上公司總經理 陳嘉生 證明：中工公司有向志上公司交易不織布及舖設工程之材料等語屬實（見原審卷㈡第七六、七七頁），嗣並提出採購合約書及切結書為證（見原審卷㈡第一一七、一一八、一三四頁）；證人 李國柱 證稱：原來板模係鴻運公司的，後來由興海公司承接工程，因鴻運公司未付款予模板商，模板廠要取回模板，後來由中工公司出面與模板商、興海公司協商解決等語（見本院卷第一二三頁）；足見，中工公司就系爭工程分別與志上公司、詠協公司及興海公司確屬成立有效契約關係，應可採信。是上訴人徒憑空言否認中工公司所提出之上開文書之真正，洵不可取。從而，中工公司就系爭工程確實分別與志上公司、詠協公司及興海公司成立有效簽約關係，殊屬明確。
⑷證人即志上公司總經理陳嘉生證稱：「．．．本件比較特別，我們當初是賣給
昌輝公司（是中工的下包），因為昌輝沒有付給我們貨款，所以在四、五月份的時候我們就不出不織布的貨，中工有在五月底跟我們洽談，表示要直接向我們購買，我們表示如果是由中工計價給我們的話，我們就可以出貨，後來中工是在六月初向我們叫貨」、「（問：當初是否基於中工要直接向你們購買，所以才出貨？）是的。契約是在出貨後才簽的」、「（問：是否有將不織布賣給鴻運公司？）昌輝與鴻運是同一家公司，...」、「（問：昌輝或鴻運是由哪一位人員向你叫貨？）郭文仁」等語（見原審卷㈡第二六、二七頁），並提出中工公司與志上公司訂立之採購合約書為憑（見原審卷㈡第一一七至一三五頁），核與中工公司提出之採購計價單及統一發票相符（見原審卷㈠第二五九至二六一頁），足證，自九十年六月一日起，志上公司係將不織布出售予中工公司，志上公司並未有為鴻運公司出貨或為鴻運公司施作系爭工程之事實，則自九十年六月一日至同月二十七日間，志上公司所為出貨，均核與鴻運公司無涉，難認志上公司係與鴻運公司為交易而出貨甚明。
⑸證人即詠協公司工地負責人 林進財證 稱：詠協公司原是鴻運公司之下包商，因
鴻運公司於九十年三月三十一日開始退票，退票後，詠協公司即未繼續施作，四月三十日以後鴻運公司就結束，五月一日改由福發或佑昌公司來接手，一直到五月底，福發公司或佑昌公司仍未給付工程款，之後因為要做堤頭保護工程，即與中工公司洽商，協議自九十年六月一日以後全部由中工公司來付款，故詠協公司才又繼續施作，並於六月份與中工公司簽訂三份採購協議書，中工叫我做什麼我就什麼等語，並提出分別於九十一年六月一日、六月五日及六月二十一日簽訂之採購協議書為證（見原審卷㈡院第二一四至二一六頁）。又證人 張凱雯 亦證稱：鴻運公司自九十年四月即開始退票等語（見本院卷第六六頁）。準此，鴻運公司即自九十年四月即開始退票，則詠協公司為鴻運公司之下包，既未能取得工程款項，依吾人一般社會事理常情，詠協公司豈會繼續施作。是證人林進財之證言，要堪採信。足見，詠協公司自九十年六月一日至同月二十七日施作系爭工程，均係於詠協公司與中工公司之契約關係而為，並非基於鴻運公司與詠協公司間之契約關係而施作。至於上訴人主張：證人林進財與 王明吉 電話內容中，表明九十年五月三十一日後並未與中工公司有簽約等語（見原審卷㈡第一三六、一三七頁）。但查證人林進財證稱：所指未簽約係指採購協議書，並非指採購合約書。．．．確實與中工公司在（九十年）六月間簽約等語（見原審卷㈡第二一三、二一四頁）；準此，尚難徒憑此林進財與王明吉電話之對話內容，逕認詠協公司未與中工公司簽約。是上訴人此部分之主張，要不可取。
⑹依證人即鴻運公司之法定代理人郭文仁之妻亦即昌輝公司法定代理人張凱雯證
稱：鴻運公司系爭工程均係郭文仁在做，我不清楚，但知道有請詠協公司繼續施作系爭工程．．．在九十年六月一日函知中工公司，我們工程無法施作，要終止契約，並告知我們未完成工程，有請詠協公司繼續施工，往後中工公司通知領款，必須通知詠協公司．．．同時告知詠協公司．．．在九十年六月一日之前，即口頭與中工公司及詠協公司說好．．．實際上，在九十年六月一日起就開始作了．．．我們公司在九十年六月一日即退出系爭工程，委由詠協公司繼續施工，．．．九十年六月一日至同月二十七日工程款是經我們同意詠協去領，．．．詠協公司所領工程款如何處理，是否足夠，我們不管。．．．鴻運公司帳目均由我在處理等語（見本院卷第六三、六五頁）。準此以觀，鴻運公司於九十年六月一日既已退出系爭工程，且同意由詠協公司施作並領取工程款，而就詠協公司所領取之工程款如何處理，是否足夠，鴻運公司均不負責。足見，在九十年六月一日至同年月二十七日間之工程，鴻運公司與詠協公司並未簽訂系爭工程之承攬契約，否則豈有詠協公司向中工公司領取系爭工程款，金額是否足夠，鴻運公司並不負責之理；則詠協公司在九十年六月一日至同年月二十七日施作系爭工程，顯非基於與鴻運公司間有承攬契約之關係而為至明。
是徒憑證人張凱雯之證言，尚不足為有利於上訴人之認定。
⑺志上公司、興海公司及詠協公司原為鴻運公司之下包商，此為兩造所不爭之事
實，則縱令志上公司、興海公司及詠協公司與鴻運公司具有契約關係，應為鴻運公司施作系爭工程屬實，且證人即鴻運公司原工地經理李國柱證述：「（問：被上代問：請問詠協公司與鴻運公司間有無簽終止工程契約？）答：沒有書面契約，也沒有口頭通知，就這樣不了了之。」等情（見本院卷第八九頁）。但此要係志上公司、興海公司及詠協公司與鴻運公司間債權契約相對性之關係，如前所述，志上公司、興海公司及詠協公司既分別與中工公司就系爭工程施作交易而簽約，且志上公司、興海公司及詠協公司均向中工公司請求估驗計價及已領取系爭工程款，則志上公司、興海公司及詠協公司與鴻運公司間契約關係，究與中工公司無涉，殊不因志上公司、興海公司及詠協公司為鴻運公司之下包商，即得逕認志上公司、興海公司及詠協公司係為鴻運公司施作交易系爭工程。況如前述，鴻運公司在九十年四月起前所簽發之支票既已退票，即無資力繼續施工，依證人林進財證稱：詠協公司（鴻運公司下包商）因鴻運公司九十年三月底退票，詠協公司即停止施工等語，證人陳嘉生證明：志上公司（九十年）四、五月就不出不織布的貨（予鴻運公司）等情（見原審卷㈡第七六、二一四頁），則依一般社會常情，鴻運公司下包商豈會在九十年六月一日至同月二十七日繼續為鴻運公司施工。是尚難徒憑證人李國柱之證言，遽認志上公司、興海公司及詠協公司係為鴻運公司施作交易系爭工程。
⑻按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十條、第四百九十一條定有明文，足見，承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點，故承攬人與定作人以口頭約定由承攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成給付報酬予承攬人，縱令嗣後再補簽署書面契約，亦不礙於口頭合致時承攬契約之有效成立。準此以觀，中工公司與志上公司、詠協公司、興海公司各就系爭工程既已各成立契約關係。縱令事後再簽訂書面契約屬實，亦不影響中工公司與志上公司、詠協公司、興海公司間各已成立有效之契約關係。是上訴人否認中工公司與志上公司、詠協公司、興海公司間成立契約關係，要不可取。
⑼上訴人主張：中工公司給付詠協公司三百九十萬三千八百七十九元，僅其中九
十萬餘元為九十年六月份之工程款，其餘為七、八月份之工程款，則中工公司應再給付工程款予鴻運公司等語。查如前述，九十年六月一日至同月二十七日系爭工程款為中工公司與志上公司、詠協公司及興海公司間成立契約關係，分別由志上公司、詠協公司及興海公司為中工公司而施作交易，並非為鴻運公司施作交易，則中工公司給付工程款予志上公司、詠協公司及興海公司，均係中工公司與志上公司、詠協公司及興海公司間之債權契約關係，基於債之相對性而言，核與鴻運公司無涉，縱令中工公司應給付工程款予志上公司、詠協公司或興海公司，尚有不足屬實，基於中工公司與志上公司、詠協公司及興海公司間契約關係，亦係志上公司、詠協公司及興海公司各得向中工公司請求給付，究非鴻運公司所得置喙。是上訴人此部分之主張，洵不可取。又證人林進財證稱：李國柱九十年五月轉任詠協公司副總，．．．九十年六月以前拿不到錢，我們才與中工公司簽約，一直至九十一年元月間，均有向中工公司拿到錢，現鴻運公司尚欠詠協公司九百多萬元，．．．李國柱代表詠協公司與中工公司簽約等語（見本院卷第八七頁）；證人李國柱證稱：「九十年三、四、五月之薪資，鴻運公司尚未給我」、「鴻運公司與中工公司系爭契約內容我不清楚」、「系爭工程款支出一百七十萬元部分，係由中工公司給付予詠協公司，詠協公司林進財再領拿給我」（見本院卷第八八、一二二、一八０頁），準此以觀，詠協公司與中工公司簽約施作系爭工程，迨詠協取得工程款再交付李國柱應得之部分，至於李國柱與詠協公司之關係為何，事屬李國柱與詠協公司間之關係，核屬鴻運公司無涉。從而，李國柱自詠協公司林進財處領取數額多寡，並不影響詠協公司與中工公司具有契約之關係。至於李國柱於九十年六月一日至同月二十七日間究係受僱於鴻運公司或詠協公司，或縱令李國柱勞工保險於九十年七月十五日，投保公司由鴻運公司移轉至詠協公司，均不影響同年六月一日至二十七日期間係由詠協公司為中工公司施作系爭工程之實。是依李國柱之證言，均不足為有利於上訴人之認定。
⑽基上，中工公司與志上公司、詠協公司及興海公司間各已成立有效之契約關係
，則志上公司、詠協公司、興海公司為中工公司施作交易，則系爭工程款自應歸屬志上公司、詠協公司及興海公司，而鴻運公司既未施作系爭工程，自無系爭工程款債權存在，洵屬明確。是上訴人主張：鴻運公司對中工公司有系爭工程款債權云云，殊不可取。
㈣鴻運公司對中工公司並無債務不履行損害賠償之債權存在：
上訴人主張：中工公司在九十年六月一日至同月二十七日與鴻運公司系爭契約尚存時，擅自將系爭工程交付詠協公司、志上公司、興海公司等施作，造成鴻運公司之損害，而為追加依債務不履行損害賠償請求等語。中工公司辯稱：鴻運公司無施作能力，中工公司改發包由詠協公司等施作，並無造成鴻運公司損害等語。
經查：
⑴按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果
均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。
⑵上訴人雖陳明中工公司對鴻運公司應負債務不履行損害賠償責任，但就債務不
履行之形態究屬何種，並未言明，僅表明債務不履行應生之法律效果為「損害賠償」責任。惟上訴人主張：中工公司在九十年六月一日至同月二十七日與鴻運公司系爭契約尚存時，擅自將系爭契約其中部分工程（即系爭工程）交付詠協公司、志上公司、興海公司等施作，鴻運公司自得依債務不履行損害賠償請求中工公司給付鴻運公司系爭工程款額等情（見本院卷第三二、二七五頁），準此以觀，上訴人係主張九十年六月一日至同月二十七日，系爭工程既由中工公司交付志上公司、詠協公司及興海公司施作交易完成，致鴻運公司就系爭工程陷於給付不能。足見，上訴人所主張中工公司對鴻運公司應負債務不履行損害賠償責任，應係指民法第二百二十六條第一項規定給付不能之債務不履行損害賠償，或同法第二百二十七條第一項不完全給付準用同法第二百二十六條第一項規定之債務不履行損害賠償，並非同法第二百二十五條（法律效果為免除給付義務）或給付遲延（上訴人並未陳明中工公司有給付遲延之事實）之債務不履行，合先指明。
⑶按民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能
者，債權人得請求賠償損害。」，而就承攬雙務契約而言，承攬人有完成工作之義務，定作人有給付報酬之義務。依系爭契約定作人為中工公司，鴻運公司為承攬人，應施作完成系爭工程之義務人為鴻運公司，則以系爭工程施作完成義務而言，鴻運公司為債務人，中工公司係債權人。縱令上訴人主張系爭工程施作完成義務，因可歸責於中工公司即債權人致系爭工程全部給付不能屬實，即係可歸責於「債權人」致給付不能，核屬有無民法第二百二十五條第一項規定（或同法第二百六十七條第一項）適用之另一問題；殊非可歸責於「債務人」即鴻運公司致給付不能，債務人即鴻運公司自無適用民法第二百二十六條第一項規定請求債權人即中工公司應負債務不履行「損害賠償」責任可言；另依同法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，同理，縱令系爭契約因可歸責於中工公司即債權人致（系爭工程）部分給付不能屬實，債務人即鴻運公司亦無適用民法第二百二十七條第一項準用同法第二百二十六條第一項規定請求債權人即中工公司負債務不履行「損害賠償」責任之餘地甚明。
⑷基上，上訴人追加此部分之主張，殊乏依據，要不可取，應予駁回。
㈤中工公司對鴻公司並無債權存在而得就鴻運公司之保留款債權主張抵銷：
中工公司辯稱：系爭契約因鴻運公司財務週轉不靈而終止，鴻運公司尚須賠償中工公司代購之鋼模費用二十萬零一百四十六元、北堤不織布舖設增加之船租費用四十九萬五千元及另行發包「西堤冬季堤頭臨時保護工程」之價差九十五萬元，合計一百六十四萬五千一百四十六元之損害，是鴻運公司所餘之保留款顯不足抵扣被告中華工程公司所受之損失，且系爭契約未完成之工程，於重新發包招商之際既已確定中工公司所受之損失，嗣後之續行之工程，核與鴻運公司無涉等語，惟為上訴人及鴻運公司均否認之。經查：
⑴依系爭契約一般條款第二十九條第三項約定：「．．．依本條規定終止時，甲
方（即中工公司）在本工程全部完工前不支付乙方（即鴻運公司）應得之工程款及保留款，本工程經甲方自辦或另行交商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工程款及保留款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自應得工程款及保留款內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」，準此，系爭契約之所有工程經中工公司自辦或另行交商承辦完工後，如中工公司為完成系爭契約所有工程所支付之一切費用，大於鴻運公司依約完成應得之工程款及保留款時，則中工公司自得就該金額自鴻運公司應得之保留款內扣還；易言之，鴻運公司雖有保留款六十萬零二百一十一元，但若中工公司因系爭契約終止後就系爭契約所作工程經結算後，就受有損害之債權，得予以扣抵保留款債務，殊屬明確。
⑵按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事
實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，查中工公司主張：系爭契約終止後，中工公司交由詠協公司等施作，受有損失一百六十四萬五千一百四十六元之損害等語。惟為上訴人及鴻運公司均否認之。則中工公司就此主張受有一百六十四萬五千一百四十六元損害之積極事實，負有舉證責任。中工公司固據提出採購申辦表載稱：「①本工程原承辦廠商鴻運海事工程有限公司，因經營不善，經本所通知解約。為免影響工進，擬以一級案件處理。②胸牆鐵模：27800（kg）kg×21.6（元/kg）＝600000（元）。③、本胸牆工程之鐵模採購費用由承接廠商興海營造公司負責40萬元，不足20萬元由鴻運海事工程有限公司保留款中扣除」等語，並以手寫註記「926kg×21.6＝200,146」，固有採購預算表、報銷單及金額為二十萬零一百四十六元之統一發票在卷為憑（見原審卷㈠第一六八至一七一頁），縱令屬實，但此僅為系爭契約部分之工程，並非系爭契約終止後鴻運公司未完成之所有工程項目，自不得徒憑其中部分工程項目之價額高於系爭契約之價額，即認應由鴻運公司負責賠償。是中工公司主張抵銷保留款債權云云，洵不可取。
⑶系爭契約終止後，中工公司交付志上、詠協公司及興海公司施作交易完成後，
固得結算工程費用是否大於系爭契約之工程款金額，並無困難或難以舉證，惟中工公司竟不予舉證以實其說，僅就其中部分工程款之代購鋼模費用二十萬零一百四十六元、北堤不織布舖設增加之船租費用四十九萬五千元及另行發包「西堤冬季堤頭臨時保護工程」之價差九十五萬元，而未就全部工程結算以為評價是否高於系爭契約終止後鴻運公司未完成工程之工程款，已不可取。況證人林進財證稱：採購協議書上之價額是暫定的等語（見原審卷㈡第二一五頁）；及依興海公司與中工公司就二五Ｔ協克塊製作儲存工程費七十八萬三千三百六十元、不織布舖設工程費十八萬元，合計九十六萬三千三百六十元所簽訂之採購合約書（見原審卷㈡第二五六頁），惟實際上僅估驗計價九十四萬二千一百二十元，此有估驗計價單、統一發票可考（見原審卷㈡第二五七、二五八頁）；就胸牆場鑄混凝土Ａ（含清水模）工程費二十二萬四千元、方井（頭部）工程費五萬七千九百六十一元、方井（中段）工程費五萬八千五百四十八元、方井（底段）工程費六萬九千二百四十七元、二五Ｔ協克塊製作儲存工程費三十九萬一千六百八十元，合計八十萬一千四百三十六元所簽訂之採購合約書（見原審卷㈡第二七二頁），惟實際上僅估驗計價八十萬一千二百一十二元，此有估驗計價單、統一發票可稽（見原審卷㈡第二七三、二七四頁），準此以觀，採購協議書約定之價額與完工後實際估驗計價之明顯確有差異（減少）之事實，殊不得逕以中工公司與志上公司、詠協公司及興海公司簽訂契約之價額作為計算是否高於系爭契約價額之認定。是中工公司辯稱：系爭契約之未完成工程，於重新發包招商之際既已確定中工公司所受之損失，嗣後續行之工程，核與鴻運公司無涉云云，顯不可取。
⑷基上，中工公司並未充足舉證，用以證明確對鴻運公司有債權存在，得對鴻運
公司之保留款債權予以抵銷。是中工公司辯稱保留款債權已抵銷云云，尚乏依據，要不足採。
㈥基上所述，鴻運公司對中工公司尚有保留款六十萬零二百一十一元債權存在，中
工公司並未充足舉證證明對鴻運公司有終止契約後之損害賠償債權額存在之事實，中工公司主張保留款債權已抵銷無餘云云，要不可取。從而，上訴人代位主張中工公司應給付鴻運公司六十萬零二百一十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年九月五日（見原審卷㈠第四四頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，要無屬據，應予駁回。
七、上訴人聲明：「中工公司應給付鴻運公司三百六十一萬零五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，再由鴻運公司給付予上訴人。」，就此後段聲明係指於中工公司應給付鴻運公司後，而鴻運公司於收受中工公司之清償給付後，應將該受清償之金額清償予上訴人，而非對鴻運公司提起給付之訴之意。惟查債務人之財產為各個債權人之總擔保，除有優先權外，殊不得判決債務人應清償予某一特定債權人，且本件係因上訴人就鴻運公司對（第三人）中工公司之工程款（含保留款）債權聲請強制執行，因中工公司聲明異議而起訴，則經判決中工公司應給付工程款予鴻運公司，於確定後上訴人即得向執行法院陳報繼續執行，而於強制執行中倘有其他第三債權人參與分配，為執行法院應依法分配執行所得，上訴人殊無權要求法院判決鴻運公司於中工公司清償後，即應將之所受之清償金額逕對上訴人為清償。是上訴人此部分後段之聲明，尚屬無據，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人主張鴻運公司對中工公司有六十萬零二百一十一元保留款債權，要屬可採。中工公司辯稱：已抵銷云云，尚不可取。又上訴人請求鴻運公司於受中工公司清償後，即應以受償之金額對上訴人為清償部分，尚乏依據。從而，上訴人基於代位鴻運公司之權利，依系爭契約之法律關係，請求中工公司應給付鴻運公司保留款六十萬零二百一十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。另上訴人訴請確認鴻運公司對中工公司有債權存在之訴部分，為重複起訴，及訴請鴻運公司於所受中工公司清償金額後逕對上訴人為清償，於法無據，均應予駁回。上訴人就勝訴部分未逾一百五十萬元，為不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，是上訴人此部分假執行之聲請，殊無必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加代位鴻運公司對中工公司基於債務不履行損害賠償之法律關係請求，為無理由，亦應駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，及追加之訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十四日
民事第五庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十三年九月十五日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。