裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年訴字第372號民事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決93年度訴字第372號原告戊○○
壬○○○己○○甲○○共同訴訟代理人庚○○律師被告宜蘭之聲廣播電臺股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 曾威龍 律師當事人間排除侵害事件，業於民國94年8月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段四九之六地號土地上門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號、九號、十一號及十三號大樓之屋頂平台及突出層上，如附件照片所示之發射塔及其鋼索（投射至地面面積如附圖所示A、B、C、D等斜線部份，面積合計二０四‧四七平方公尺）拆除後，返還予原告及其餘共有人。
前項拆除發射塔暨鋼索及交還土地之履行期間為陸個月。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣叁佰貳拾叁萬零陸佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張之意旨：㈠原告等四人為坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段49-6地號
土地之共有人，並分別為其上門牌號碼宜蘭市○○路○○巷○號5樓、7號13樓、11號4樓、11號9樓之區分所有權人。被告則使用同上址11號12樓之建物，充作宜蘭之聲廣播電台使用，且於92年間在上址7號、9號、11號及13號建物之樓頂平台及屋頂突出層，架設如附件照片及附圖所示之發射塔及鋼索。然系爭大廈之一層、地下層及突出層乃為共用部份，屬原告及其餘區分所有權人共有，被告既已自認其未經該公寓全體區分所有權人之同意，是其所架設之發射塔顯係無權占有。況被告既非系爭土地之共有人或非建物之區分所有權人，其在未得土地暨建物全體共有人之同意下逕行架設發射塔，且所設置之發射塔及鋼索幾乎已佔據整個突出層與屋頂平台，顯與住戶規約第2條第2點約定樓頂平台應供全體區分所有人及住戶共同使用相違，難認係依設置目的及通常使用方法為之。從而原告自得依據民法第767條及第821條之規定，訴請被告將系爭發射塔及其鋼索拆除，並將所占用之土地返還予原告及全體共有人。
㈡為此聲明請求：被告應將坐落宜蘭市○○○段七結小段49-6
地號土地之大廈頂樓平台及突出層上，如附件照片所示之發射塔及其鋼索（投射至地面面積如附圖所示A、B、C、D等部份，面積合計204.47平方公尺）予以拆除後，返還原告及其餘共有人。原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯之意旨：㈠依據「名人居公寓大廈住戶規約」第2條第2項、第13條及第
19條第3款之規定，共有人使用共用部份及約定共用部份得依其設置目的及通常方法為之。而本件被告架設於屋頂之發射塔共分為新、舊兩部份，新發射台係於92年間設立，舊發射台則已設立約有10年左右。其中關於舊發射台之設立，經核諸證人乙○○、辛○○等人之證詞，可知被告在頂樓架設發射塔乃係依其設置目的及通常使用方法為之，如同頂樓架設天線一般，並無違反規約之約定，故長達多年無人異議，迄至88年間該公寓大廈之管理委員會成立並制定規約時，亦無排除或提及應拆除發射塔之意見，直至1、2年前在被告另架設新發射台時，雖有異議之聲，然被告就頂樓之使用既係依其設置目的及通常使用方式為之，原告訴請被告拆除發射塔，容有誤會。
㈡為此聲明請求：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，被告供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告等人為坐落宜蘭市○○○段七結小段49-6地號土地暨其上「名人居公寓大廈」之區分共有人，並分別為門牌號碼宜蘭市○○路○○巷○號5樓、7號13樓、11號4樓及11號9樓之房屋所有權人。另同大廈門牌號碼宜蘭市○○路○○巷○○號12樓、7號12樓之房屋所有權人即第三人 許財清 、 何義德 等二人則將上開兩建物提供予被告公司作為經營宜蘭之聲廣播電台使用；然被告於宜蘭市○○路○○巷○號、9號、11號及13號大樓之屋頂平台及突出層上，架設如附件照片所示之發射塔及鋼索二座，該發射塔及其鋼索投射地面為如附圖所示A、B、
C、D等斜線部份、面積為204.47平方公尺等情，已有兩造所提出之土地登記謄本、建物登記謄本、照片、交通部無線廣播電台執照、被告公司之營利事業登記資料、土地共有人名冊等件為證，且經本院履勘現場，製有勘驗筆錄及照片，並囑託宜蘭市地政事務所測量，該所亦於94年3月4日以宜地二08字第0940002365號函檢送複丈成果圖在卷足憑（參見93年度宜簡字第147卷第4-16、18、34、37-38頁，本院卷第32-3
7、42-43、57、181、186-187頁），復為兩造所不爭執，自堪信為實在。
四、本件之爭點及法院之判斷：然原告主張被告前述所架設之發射塔及鋼索係無權占用該大廈之屋頂平台及突出層乙節，則為被告所否認，是經兩造就所爭執內容進行整理後，確認本件應審酌之爭點為：被告所架設如附件照片及附圖所示之發射塔及其鋼索，是否具有合法之占用權源？（參見卷宗第49頁），從而茲就此項爭點判斷如下：
㈠經查，原告所共有之「名人居公寓大廈」係為區分所有建物
，此為兩造所不爭執，而被告所架設之發射塔則坐落於該大廈門牌號碼為宜中路79巷7號、9號、11號及13號之大樓屋頂突出層，且發射塔之鋼索則延伸至屋頂平台四周乙節，已有附圖及附件之照片可稽。惟該大廈之突出層乃登記為共用部份，此亦有原告提出之建物登記謄本足參（見卷第174至177頁）。至於屋頂平台部份，雖未經登記為共用部份，然按數人區分一建築築物，而各有一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人共有，民法第799條已定有明文；且所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自屬整棟建物之共同使用部分，應由全體住戶共同使用，故縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質（參見最高法院77年度台上字第892號、78年度台上字第1229號、84年度台上字第2683號等裁判意旨），復參酌公寓大廈管理條例第7條第3款亦已規定屋頂不得約定為專用部分，另系爭大廈之住戶規約第2條第2項亦有約定：「本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部份，應供全體區分所有權人及住戶共同使用。」（見卷宗第113頁之「名人居公寓大廈住戶規約」），是原告主張被告架設發射塔及其鋼索所在之屋頂平台及突出層，乃屬系爭大廈之共用部份，要屬有據。
㈡次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用
收益之權；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定。民法第818條及公寓大廈管理條例第9條第1項固定有明文。然住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9條第2項亦已有明文。另系爭公寓大廈所制定之「名人居公寓大廈住戶規約」第13條亦有相同之規定。且共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部份（有最高法院62年台上字第1803號判例，及77年度台上字第
892號、77年度台上字第1766號、78年度台上字第1359號、78年度台上字第1172號、78年度台上字第335號等裁判意旨可資參照）。查被告自83年起因宜蘭之聲廣播電台之聽友提供，而使用門牌號碼為宜中路79巷11號12樓、7號12樓之房屋，並經營宜蘭之聲廣播電台使用乙節，乃經證人辛○○、乙○○證述甚詳（詳卷第73至74頁、157至158頁），是被告本身亦屬系爭公寓大廈之住戶，其地位類似於建物之區分所有權人地位，就系爭建物中屬本件所爭執之屋頂平台及突出層等共用部分，按諸前開規定，自得依據所借用建物之應有部分比例，在依其設置目的及通常使用方法之範圍內，對系爭共用部分為使用收益。然查，公寓大廈之屋頂平台及突出層本身係為維護建築之安全與外觀，其功能可為遮風避雨，一般除供設置水塔、機械室等公共設施外，通常係供住戶裝設避雷針、共同天線等使用，緊急時亦可供全體大樓住戶避難逃生之用。惟本件被告於突出層上架設兩座發射塔，其中小型之發射塔係附連於該大樓之避雷針上，至於大型之發射塔則體積龐大，且鋼索並已延伸至屋頂平台四周，足以對其他共有人之使用權益造成妨礙，且影響全棟建築物之景觀及所有住戶之安全，是原告主張被告前揭行為已逾越系爭共用部份之設置目的及通常使用方法，堪認有理。且被告前揭架設發射塔之行為，核屬就共有物之特定部份使用收益，惟依被告之陳述或其聲請訊問之證人丙○○、辛○○、乙○○等人所為之證詞，以及本院所調閱之「名人居公寓大廈管理委員會」88年度區分所有權人會議紀錄、住戶規約等件，均未發現全體共有人曾經同意被告在此共用物之特定部份為使用收益（詳見卷宗第71至74頁、第103至104頁、第113至126頁、第157至158頁），亦足認定被告就屋頂平台及突出層等共用物之特定部份任意使用收益之行為，確已屬侵害其他共有人之權利。
㈢基上，被告所架設之發射塔其鋼索既已逾越該公寓大廈屋頂
平台及突出層之合理使用範圍，其復無法證明已經全體共有人同意而使用該共用物之特定部份，從而原告主張該發射塔及鋼索係屬無權占用乙情，應屬有據。
五、綜前所述，被告所架設如附件照片及附圖所示面積之發射塔及其鋼索，因屬無權占用原告等人所共有之屋頂平台及突出層，從而原告依民法第767條、第821條之法律關係，請求被告應將坐落宜蘭市○○○段七結小段49-6地號土地之公寓大廈屋頂平台及突出層上，如附件照片所示之發射塔及其鋼索（投射至地面面積如附圖所示A、B、C、D等斜線部份，面積合計204.47平方公尺）予以拆除，並將占用部份返還原告及其餘共有人，洵屬正當，應予准許。
六、然因本判決係判命被告應將系爭大樓上之二座發射塔拆除併返還占用土地之給付，其性質非長期間不能履行，復斟酌被告使用該大廈之屋頂平台及突出層已有十多年，且係供作其所經營宜蘭之聲廣播電台之發射器，而發射塔之體積又屬龐大，一時搬遷應屬不易，為此爰依民事訴訟法第396條第1項之規定酌定本件被告應履行之期間為6個月。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年8月16日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官邱景芬正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年8月17日
書記官莊怡麗