裁判字號：最高法院85年台非字第133號刑事判決
裁判日期：民國85年06月06日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一三三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年十一月廿一日第一審確定判決（八十四年度易字第五八七五號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六四一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，併科罰金玖仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。扣案之超八電玩機拾壹台、滿天星水果盤拾台（均含ＩＣ板貳拾壹片）及賭資新台幣肆萬柒仟陸佰元均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。為刑法第四十七條所明定。卷查本件被告甲○○前因犯賭博罪，經台灣台北地方法院於八十四年二月二十七日判處有期徒刑六月確定，同年六月六日易科罰金執行完畢，此有台灣台北地方法院檢察署八十四年度執字第二六三四號執行卷宗可稽，本件原判決認定被告自八十四年三月一日起，在台北市○○街三九之一號公眾得出入之場所，開設滿天星遊樂場，與開分員 黃文玲 基於共同之犯意，在遊樂場設置電動機具超八及滿天星二十一台，先後與不特定之顧客賭博財物，並以此為常業，至八十四年三月十四日下午四時五十分，被警查獲等情，論以賭博常業罪刑，依累犯規定加重其刑，而判處有期徒刑六月，併科罰金一萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以三百元折算一日。顯見本件犯罪時間係在前案有期徒刑六月執行完畢前，與上述累犯要件不符，原判決失察，遽按累犯規定加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。查本件被告甲○○雖曾因犯賭博罪，經台灣台北地方法院於八十四年二月二十七日判處有期徒刑六月確定，但於同年六月六日始易科罰金執行完畢，此有台灣台北地方法院檢察署八十四年度執字第二六三四號執行案宗可稽。而本件原判決認定被告自八十四年三月一日起，在台北市○○街三九之一號公眾得出入之場所，開設滿天星遊樂場，與開分員黃文玲基於共同之犯意，在遊樂場設置電動機具超八、及滿天星二十一台，先後與不特定之顧客及熟客賭博財物，並以此為常業，至同年月十四日下午四時五十分，被警查獲等情，論以賭博常業罪刑，足見本件被告犯罪之時間，並非在其前案有期徒刑執行完畢之後，應無累犯之適用。乃原判決失察，竟按累犯規定加重其刑，判處有期徒刑六月，併科罰金一萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以三百元折算一日，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二百六十七條、第二十八條、第四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十五年六月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十四日