裁判字號：最高法院88年台上字第7162號刑事判決
裁判日期：民國88年12月10日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七一六二號
上訴人甲○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月九日第二審判決（八十六年度上訴字第一六一七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第一、
二五一、七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決關於上訴人甲○部分，維持第一審論處上訴人常業詐欺，處有期徒刑一年四月罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權而維審判之公平，故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所變更或增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序，否則，如於辯論終結後，突以變更後或新增加之罪名論處，即與上開規定不合，其裁判當然為違背法令。本件原審於審判期日或之前，就檢察官起訴書所指上訴人觸犯食品衛生管理法第十一條第四款、第三十二條第一項第一款罪名及原判決增加論處之刑法第三百四十條之常業詐欺罪名，俱未對上訴人踐行告知程序，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，自屬違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，如理由雖已敍明，但事實欄未予記載，則理由失其依據，原判決雖於理由欄內敍明上訴人與業經原法院判處罪刑確定之廖○女、田○麗暨十四歲以上未滿十八歲之邱○忠，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，然就上訴人與廖○女、田○麗、邱○慶等有如何之犯意聯絡及行為分擔，未於事實欄明白認定並詳予記載；又原判決載稱上訴人就廖○女與宰殺已變質之病死豬並加工成肉品一事知情並故予買受轉售，就上訴人何以「知情」，未說明其所憑之證據及論斷之理由，有理由不備之違法。㈢原判決於理由欄第三段敍明因無法查知廖○女銷售本件變質食品予其他食品業者，致不知被害人係何人，因而論斷廖○女不成立刑法詐欺罪（原判決正本第九頁），然依原判決事實欄之記載，上訴人亦係販售予不知情之食品業者，該不知情之食品業者，究為何人﹖原審未查明認定，遽處上訴人常業詐欺罪，尚嫌率斷，且與前揭理由之敍述互相矛盾，又向上訴人買受之食品業者，於買受時何以不知情﹖原判決未說明其所憑之論斷證據，亦有未當。㈣修正前（八十六年十月二十九日修正）少年事件處理法第八十五條規定：成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一；其所稱成年人，係年齡狀態而非身分條件，故該規定並非對於個別特定之行為而為加重處罰，而係相當於刑法總則之加重；依原判決理由欄內之敍述，上訴人係成年人，與少年邱○慶共同犯罪，應依少年事件處理法第八十五條加重其刑（原判決正本第八頁），乃未於主文諭知成年人與未滿十八歲之人共同犯罪之意旨。又上級法院對於下級法院之有罪判決，如認適用法律不當，即令論罪科刑結果尚屬無誤，仍應撤銷原判，另為適當之判決；依第一審判決理由欄第三段之說明，上訴人所犯之刑法第三百四十條常業詐欺罪，係與廖○女、田○麗共同實施，而廖○女、田○麗與十四歲以上未滿十八歲之少年邱○慶共同實施之犯罪，僅止於違反食品衛生法部分（第一審判決正本第三頁反面），而原判決則認定上訴人所犯常業詐欺罪亦係與少年邱○慶共同實施，其認定之事實及適用之法律與第一審判決之認定不同，且第一審判決就上訴人所犯常業詐欺罪與販賣變質食品罪，認二罪間有方法結果之牽連關係，原判決則認上訴人係以一販賣行為，同時觸犯上開二罪名，屬想像競合關係，其所持法律上之見解與第一審判決迥異，乃未將第一審判決撤銷，另為適法之判決，復予維持而駁回上訴人在第二審之上訴，殊屬違誤。應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十六日Ｅ