裁判字號：最高法院88年台上字第3205號民事判決
裁判日期：民國88年12月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決八十八年度台上字第三二○五號
上訴人丙○○
甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊為訴外人 康春女 之債權人，康春女為逃避伊追償，與被上訴人成立假債權新台幣（下同）八十萬元，並於民國八十四年三月十六日提供所有坐落台北縣板橋市○○段○○○號應有部分四分之一土地及其上建號九三五號門牌號碼台北縣板橋市○○路○○○巷○○號三樓房屋（下稱系爭房地）設定本金最高限額一百零四萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記與被上訴人，該抵押權登記係通謀虛偽為意思表示，依法當然無效，應予塗銷。康春女怠於行使此項權利，依民法第二百四十二條及第一百十三條規定，伊得代位訴請塗銷等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：康春女以系爭房地向訴外人 黃崑忠 抵押借款五十萬元，因黃崑忠請求返還，而向伊借款八十萬元，並約定期限三個月，月息三分，先以其中五十萬元清償黃崑忠，且向黃崑忠取回塗銷抵押權登記資料，辦妥系爭抵押權登記，再塗銷黃崑忠抵押權登記後，伊將餘款三十萬元預扣三個月利息七萬二千元交予康春女。該八十萬元借貸並非假債權，系爭抵押權登記非屬虛偽等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，為被上訴人所否認。經查證人康春女於第一審證稱：「……向 陳女 （即被上訴人）借八十萬元，其中五十萬元是我、陳女、 郭美娟 一同拿去還給黃崑忠，另外三十萬元是過幾天設定好（指辦妥系爭抵押權登記）在 徐瑛 辦公室，由徐瑛、乙○○夫妻拿給我的。」、「還錢那一天，我拿五十萬元給黃崑忠， 黃某 就把兩張權狀及我開給黃崑忠之五十萬元本票還給我，我再將權狀二張交給乙○○去辦的。」、「當初借錢時說借三個月，如果屆期未還，即繼續按月繳利息，我每個月都有匯錢給乙○○。」；證人即承辦之代書郭美娟證稱：「我任職代書事務所，……，康春女要借錢，介紹乙○○給她（指康春女），……，因康春女之前有向黃崑忠借錢，所以先還五十萬元給黃崑忠，……，黃先生將抵押權設定資料及權狀交給我去塗銷及辦設定，辦好設定後，陳小姐再交三十萬元，……。」、「當初是說借三個月，利息三分即每月利息二萬四千元，如果到期未還，即繼續繳利息，是付三十萬元時，抽出（預扣）三個月利息先付給乙○○。」、「……五十萬元是陳女拿出來還給黃崑忠的，……，黃崑忠、 黃麗美 點了五十萬元無誤，就把清償證明書、他項權利契約書、抵押權設定契約書、戶籍謄本等拿給金主乙○○，……」；證人黃麗美證稱：「康春女原來在我這裏借五十萬元，……，後來康春女、乙○○二人一起拿五十萬元來還，錢是交給我弟弟（即黃崑忠）收的，我與我弟弟在場，……。」；證人黃崑忠證稱：「康春女八十一年十月向我借五十萬元，至八十四年三月康春女、乙○○一起到我家還錢，五十萬元是陳女交給我的，……。」；證人即被上訴人之夫徐瑛證稱：「八十四年我太太說有客戶要借款，她去看房子認為有價值，我算一算我們的錢，同意借，三月十一日我去花蓮企銀提現款四十五萬七千五百元（筆錄誤載為四十七萬五千元）交給我太太湊足五十萬元去還給先前的抵押權人，抵押手續是由代書辦的，後來三十萬元是我去合庫提款，在合庫交給康春女，我們先付三十萬元後，康春女再從中抽取（預扣）三個月利息七萬二千元給我們，本來說三個月還，後來沒還，但每月有匯款給我們，……。」各等語。由證人康春女、郭美娟、黃麗美、黃崑忠、徐瑛上述所供之情節與被上訴人所述大致相符；再參以證人徐瑛於八十四年三月十一日自花蓮區中小企業銀行土城分行徐瑛活期儲蓄存款帳戶提領四十五萬七千五百元，並於同年月二十日自台灣省合作金庫乙○○活期儲蓄存款帳戶提領三十萬元，有活期儲蓄存款存摺二份可稽。且康春女到期未還借款，自八十四年九月十八日（原判決誤載為八十四年九月十九日）起匯每月利息二萬四千元入台灣省合作金庫徐瑛活期儲蓄存款帳戶，至八十六年三月十九日止共十四個月，有活期儲蓄存款存摺十四份足稽。而未匯入徐瑛帳戶之該月利息，則直接由康春女以現金繳付，亦經證人康春女、徐瑛證述無訛，互核相符。又被上訴人與徐瑛係夫妻，借款當時既從徐瑛銀行帳戶提款交付予康春女，則康春女將借款利息匯入徐瑛銀行帳戶，核與常情無違。訴外人范世明告發被上訴人偽造文書，亦經台灣板橋地方法院檢察署以八十六年度偵字第一九九九五號處分不起訴，並經台灣高等法院檢察署駁回再議，有該署八十七年十一月十六日板檢金愛八七偵字第二○四八一號函及起訴處分書各一份足憑。至證人康春女、郭美娟等人與被上訴人所供細節雖稍有不符，或因表達方式之差異，或事隔三年就借款細節不免遺忘，尚難以此全然推翻被上訴人借款予康春女之事實，而認康春女向被上訴人抵押借款非真實。是被上訴人之抗辯，尚可採信。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查康春女確有向被上訴人借款八十萬元，並於八十四年三月十六日以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，上訴人又未能提出具體事證證明康春女與被上訴人係通謀虛偽意思表示，其主張康春女與被上訴人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，自非可採。從而，上訴人依民法第二百四十二條之規定主張代位康春女，依民法第一百十三條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即非有據，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。又查證據之憑信力，審理事實之法院於法律所許範圍內有衡情認定之權。而證人前後供述雖有不一之處，並非全然不能採用。原審既經調查，且依自由心證認定證人康春女、郭美娟、黃麗美、黃崑忠所為之證言為可採，予以採取，不得謂為違法。再按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效。本件上訴人主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，並未就其有利於己之事實為舉證，徒以康春女與被上訴人間無抵押債務存在，空言指系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，顯誤解最高限額抵押契約之真義。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十三日