臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
102年度南簡字第1112號
原 告 蕭麗霜
訴訟代理人 蕭欽仰
被 告 吳承臻 即 吳松木 之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102年11
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號、地目建
、面積二七二三點九八平方公尺、應有部分七十二分之一土地及
其上同段八００建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○段○○○
巷○○○號建物，如附表所示之抵押權，以被告為權利人而辦理
繼承登記後，並將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告於民國72年間將其所有坐落臺南市○○區○○段000地
號、權利範圍72分之1之土地及同段800建號、權利範圍全部
之建物（下稱系爭不動產），設定清償日期為72年5月28日
、存續期間自72年3月28日至72年5月28日、擔保債權金額新
臺幣（下同）6萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之
被繼承人吳松木，並於72年3月31日辦竣抵押權設定登記，
依民法第125條、第880條規定，其債權及抵押權迄今均已逾
30年未行使而消滅。由於該抵押權登記之存在，已妨害原告
之所有權，爰依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記
。
㈡又原抵押權人吳松木已於77年3月24日死亡，其法定繼承人
為被告，為訴請塗銷抵押權登記，故訴請被告應先就被繼承
人吳松木上開抵押權辦理繼承登記，再將該抵押權予以塗銷
。
㈢並聲明如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、本院得心證之理由：
㈠原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭土地、建物
登記第二類謄本、訴外人吳松木除戶戶籍謄本、繼承系統表
、戶籍謄本、本院102年8月29日102年南院勤家字第0000000
000號函等件為證（見本院102年度 司南 簡調字第688號卷第2
0至37頁）。又被告經合法通知，既未到場爭執，復未提出
書狀以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同
條第1項規定，視同自認，堪認原告之主張為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消
滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之
債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效
完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第1
25條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。故抵押權
因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之
經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號裁判要旨
可資參照）。查系爭抵押權所擔保之6萬元債權，約定存續
期間為72年3月28日至72年5月28日，清償日期為72年5月28
日，有系爭土地、建物登記第二類謄本可稽（見本院102年
度司南簡調字第688號卷第20至21頁），依前開規定，該抵
押權所擔保之債權自清償日期屆至起即可行使請求權，是系
爭抵押權所擔保債權之請求權時效應自72年5月28日起開始
起算，經15年至87年5月28日罹於時效，再經5年至92年5月2
8日抵押權即歸消滅。故原告主張系爭抵押權因未實行而為
消滅等情，應認有理。
㈢再按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人
本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。又因繼
承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於
登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，
亦為民法第759條所明定。查系爭不動產上之抵押權人為吳
松木，惟吳松木已於77年3月24日死亡，有原告提出之吳松
木死亡除戶戶籍謄本附卷可參（見本院102年度司南簡調字
第688號卷第22頁），而被告為吳松木之繼承人，復未辦理
限定繼承或拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、本院102
年8月29日102年南院勤家字第0000000000號函在卷可參（見
本院102年度司南簡調字第688號卷第35至37頁），是被告基
於繼承之法律關係，而為系爭抵押權之權利人之事實，應堪
認定。又被告因繼承之法律關係，而為系爭不動產抵押權之
權利人，又系爭抵押權既已消滅，業如前述，揆諸前開法條
說明，則原告請求被告繼承自吳松木之系爭抵押權，應先於
辦理繼承登記後，始得塗銷抵押權設定登記，自屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權，因擔保債權之請求權罹於時效及除
斥期間經過而消滅，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對
於土地客觀交易價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整
，自屬對所有權之妨害，從而原告本於物上請求權及繼承之
法律關係，提起本訴，求為判決如主文第1項所示，為有理
由，應予准許。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之訴訟
，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定應依職權宣告假
執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一
定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立
時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具
有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅
在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行
之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提
，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判
決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前
發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決
內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依
前開法條依職權宣告假執行，在此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，
應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條及第87
條第1項定有明文。經核本件訴訟費用為1,000元（即第一審
裁判費），應由敗訴之被告負擔，爰依上開規定確定被告應
負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件
判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文
。
中華民國102年11月22日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年11月25日
書記官邱子萍
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│附表：│
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│抵押物│抵押權人│登記日期│收件字號│設定權利│擔保債權金額│存續期間│
│（所有權人：蕭麗霜）││││範圍│（新台幣）││
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│臺南市○○區○○段14│吳松木│72年3月31日│南市地字第│土地部分│60,000元│72年3月28日│
│1地號土地及其上同段8│││010489號│：72分之││至72年5月28│
│00建號即門牌號碼臺南││││1；建物││日止│
│市○○區○○路1段701││││部分：全│││
│巷2之3號建物││││部│││
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