裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第588號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○○被告甲○○被告丙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1952號中華民國97年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22573號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○○背信部分撤銷。
乙○○○連續犯背信罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○○為「高雄縣學校員生消費合作社聯合社」（起訴書及原判決均誤載為「高雄縣學校員生消費合作社」，下稱聯合社）前任會計，其業務範圍為會計事務，兼辦高雄縣各學校委託代印考卷事宜。乙○○○於聯合社任職期間之民國87年（起訴書誤繕為89年）起至91年間止，明知代印考卷為聯合社之業務，且設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，將混淆原欲委託聯合社處理事務之學校，誤認交易對象係非以營利為目的之聯合社，竟仍基於為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人利益之概括犯意，設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，並使用聯合社之電話「0000000」作為聯合打字行之電話，混淆如附表所示原欲委託聯合社代印考卷之學校人員，進而代攬聯合社代印考卷之業務，而違背其任務，乙○○○於此期間內代印考卷之營業所得為新臺幣（下同）12萬2835元，扣除紙張、人力成本等相關費用後，計獲利4萬餘元，致生損害於聯合社代印考卷之營收利益。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第60、61頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告乙○○○（下稱被告乙○○○）固坦認確有替附表所示之學校代印考卷，扣除紙張成本等相關費用後，計獲利4萬餘元之事實，惟矢口否認有何背信之行為，辯稱：伊於71年間即已開始經營代印考卷之業務，聯合社係因僱員 姜鴻基 看見伊在代印考卷，所以主張聯合社也辦理此項業務，故於73、74年時開始代印考卷之業務，且於聯合社開始有代印考卷之業務時，伊即停止此項業務，嗣聯合社於75年間因僱員姜鴻基退休後，即未再從事代印考卷之業務，伊並無背信之行為；且伊係擔任聯合社之會計，有關代印考卷並非其處理事務之範圍云云。經查：
㈠被告乙○○○就聯合社於73、74年間確有代印考卷之業務乙
情，並無爭執（見原審卷第38頁），核與證人即73年至76年間擔任聯合社理事主席 呂高田 於偵查時結證稱：聯合社的業務範圍有包含印考卷，是代辦學校的業務，只是代印，學校出好題目後，由聯合社幫忙影印，影印考卷的業務是學校有委辦才有，並非經常業務等語相符（見偵卷第13、14頁），且有卷附聯合社94年4月6日（94）學聯第061號函附之該社
73、74年度現金簿影本在卷足憑（見調二卷第34至42頁），此部分事實洵堪認定。
㈡依證人即聯合社現任經理 陳武鍟 所提出購買平版印刷機之68
年5月4日支出傳票及購買該印刷機之簽呈上記載「本聯社為求開源節流發展業務（辦理各國民中小學生考試測驗卷）必須購置印刷機。擬購置理想牌快速平版印刷機一組，…」（見原審卷第150、151頁），另提出68年間售測驗試題（卷）款之支出傳票、轉帳傳票、國際打字機行之工資收據、應收帳款明細表、68年5月、10月份員工因印測驗試題加班費印領清冊等68年收支憑證影本（見原審卷第152至180頁）及70年至74年現金簿影本等件（見原審卷第181至201頁），足認聯合社早於68年間即已購置印刷機，並從事印製考卷之業務甚明。又上開傳票上姜鴻基（已歿）及王淑女（即被告乙○○○）分別於會計及出納欄用印，加班費印領清冊王淑女（即被告乙○○○）亦有印領，是姜鴻基及被告乙○○○自應知悉聯合社於68年間已開始印製考卷乙情甚詳。被告乙○○○雖抗辯：伊自71年起即開始經營代印考卷，嗣因聯合社僱員姜鴻基看見伊在代印考卷，故主張聯合社也辦理此項業務云云，核與上開證物所示情節相左，不足採信。
㈢又有關代印考卷業務，為聯合社之收入之一，聯合社既已開
始經營，自不可能無故將其停止，況推展業務為聯合社業務之重點，如卷附聯合社第3次社務會議紀錄亦有「由各理事分區各別進行溝通，增加訂購數量」之決議（見調二卷第144頁），是被告乙○○○辯稱：聯合社自75年姜鴻基離職後即不再為上開代印考卷之業務云云，亦不足採。雖證人丙○○另於原審證稱：在伊擔任聯合社經理期間，聯合社並無代印考卷之業務云云（見原審卷第228頁），及證人 謝琮華 於原審證稱：在伊任職聯合社理事主席期間，並無學校委由聯合社代印考卷云云（見原審卷第237頁）。惟證人丙○○係於75年1月16日任職、謝琮華任期係87年至92年間，均於74年之後，則對於聯合社於74年前有無代印考卷之業務，自無法知悉，亦無法證明75年間起，聯合社停止代印考卷之業務起因為何，自無從以證人丙○○及謝琮華之上開證詞為有利於被告乙○○○之認定。
㈣被告乙○○○另抗辯：伊係擔任聯合社之會計，有關代印考
卷並非伊處理事務之範圍云云。惟查，證人丙○○於原審證稱：乙○○○在聯合社職務名稱是會計，因為聯合社只有他、甲○○及乙○○○3人，所以內部的業務均係甲○○及乙○○○2人在做，但已記不清楚上開2人實際工作內容如何分配等語（見原審卷第228頁）。證人 許燕萍 亦於原審證稱：
聯合社員工就只有伊與乙○○○、甲○○及經理，日常業務就是由伊、乙○○○、甲○○處理，甲○○職務名稱是出納、她是文書、乙○○○是會計，職務名稱雖然區分為會計、出納、文書，但實際上做業務的時候，並非依照職稱負責等語（見原審卷第119頁）。職是，本件尚難僅以被告乙○○○之職稱為會計，即遽予推認代印考卷並非其處理事務之範圍，自應詳查其實際上所負責之事務項目為何，以明其處理事務之範圍。依證人許燕萍於原審證稱：伊係於84年離職，曾與乙○○○共事，任職期間學校有委託聯合社代印考卷，當時均由乙○○○接洽，打電話聯絡有關數量、交印等事，代印考卷部分係由乙○○○專責處理，伊與甲○○都沒有處理；工作的分工關於考卷就是乙○○○負責，伊與甲○○工作較雷同，都是處理訂單，當時還有接學校需要用到的黏貼單，問學校是否需要訂購黏貼單及他們訂購的東西包裝、寄送等語（見原審卷第118至119頁）。參以證人即82年至90年間擔任美濃國小員生消費合作社經理 傅寬文 於調查時證稱：該校於89年間與聯合社的業務往來只有訂購學生定期評量試卷，向聯合社訂購試卷時，均以電話聯絡，沒見過聯合社承辦人，但知道聯合社會計乙○○○是訂購試卷的承辦人；該校都是以電話向聯合社經辦人乙○○○訂購試卷，乙○○○是聯合社的職員等語（見調一卷第197、198頁）。足認被告乙○○○雖於聯合社中擔任會計乙職，惟其業務範圍除會計事務外，尚兼辦高雄縣各學校委託代印考卷事宜，甚為明確。
㈤卷附高雄縣政府營利事業統一發證歇業（註銷）登記申請書
，聯絡電話欄「0000000」、傳真欄「0000000」、營利事業蓋章欄，聯合打字行之電話為「0000000」（見調二卷第135頁），上開電話號碼為聯合社之電話及傳真號碼乙節，業據證人丙○○於調查時證述綦詳（見調一卷第11、12頁）。又據①證人即溝坪國小員生社經理 陸廣於 調查時證稱：88年9月至89年6月有經辦學校代印考卷業務，試卷訂購要經校務會議通過，決定向聯合社或書商訂購，通過後就由他直接以電話向聯合社訂購學生定期評量試卷，聯合社在學期結束時先寄訂購試卷帳單收據及付款劃撥單至學校，學校依帳單收據上金額及付款劃撥單的帳號匯款付帳，由於過去都將款項匯入聯合社指定之「鳳山三民路郵局劃撥儲金帳號00000000，乙○○○」帳戶；學校一直認為試卷是向聯合社訂購等語（見調一卷第137至140頁）、②證人即文賢國小員生社經理 林志忠 於調查時證稱：當時他是打聯合社的電話00-0000000去訂購，該校根據所附之劃撥單將款項劃撥出去，也沒有注意到該款項係匯至鳳山三民路郵局劃撥儲金帳號00000000乙○○○私人帳戶內等語（見調一卷第148至150頁）、③證人即大林國小負責員生合作社業務之工友 張文恆 於調查時證稱：該校於88、89年間經辦代印考試卷業務，代印考試卷承攬廠商均係由聯合社負責，至於聯合社交由何家廠商承印並不清楚；該校係在聯合社寄發收據後，依收據內已填好之金額、戶名「乙○○○」及郵局劃撥帳號00000000，經核對學生人數無誤，即在郵局劃撥單入填入該金額劃撥予聯合社；該校是認為上開郵局劃撥帳號係聯合社對外收款之帳號等語（見調一卷第160至162頁）、④證人即月美國小總務主任林秀奇於調查時證稱：89、90年間經辦代印考試卷業務承攬廠商為聯合社，該校往例印考試卷都直接打電話到聯合社訂購，根本不會跟私人訂購等語（見調一卷第172至174頁）、⑤證人即中壇國小員生消費合作社經理 黃世昌 於調查時證稱：該校由教務主任 吳啟明 決定印製數量，向聯合社訂購，不清楚聯合社將印製考卷業務，轉由聯合打字行承攬等語（見調一卷第183至185頁）、⑥證人即82年至90年間擔任美濃國小員生消費合作社經理傅寬文於調查時證稱：該校於89年間與聯合社的業務往來只有訂購學生定期評量試卷，自聯合社訂購試卷時，均以電話聯絡，沒見過聯合社承辦人，但知道聯合社會計乙○○○是訂購試卷的承辦人；該校都是以電話向聯合社經辦人乙○○○訂購試卷，乙○○○是聯合社的職員，學校一直認為試卷是向聯合社訂購等語（見調一卷第197至
198頁）、⑦證人即76年至91年擔任民族國小總務主任兼辦合作社業務 周秀梅 於調查時證稱：該校89年是由校務會議決定代印考卷由聯合社承攬，並不知道聯合社為何轉由聯合打字行承攬等語（見調一卷第215至216頁）、⑧證人即87年至89年間兼任東門國小員生社經理 林秋香 於調查時證稱：88、89年間該校教師會以電話向聯合社訂購學生簿本及試卷，在收到相關收據及劃撥單據後，會依劃撥單上廠商已填妥之帳號、帳戶名稱，將款項匯出，伊不知道該項代印考卷承攬廠商為何人，因為是由該校教師直接以電話向聯合社訂購，並不知道相關試卷是聯合打字行承攬等語（見調一卷第219至
221頁）、⑨證人即前內門國小教務主任兼辦員生消費合作社業務 李正雄 於調查時證稱：東門國小89年間代印考試卷之承攬廠商據其所知係聯合社等語（見調一卷第231頁）、⑩證人即溪洲國小員生社理事 李唐榮 於調查時證稱：該校89年間代印考試卷業務承攬廠商係由聯合社統一辦理等語（見調一卷第241頁）、⑪證人即85年至92年茂林國小總務主任陳誠於調查時證稱：89年時該校如有考卷之需求，即由伊向聯合社訂購，伊均以電話方式向聯合社訂購，未曾與乙○○○有私下之業務往來，因為乙○○○是聯合社之職員，所以學校收到乙○○○出具聯合打字行之收據，便認為這是向聯合社訂購考試卷的收據，伊始終認為是向聯合社訂購考卷等語（見調一卷第260至262頁）、⑫證人即觀亭國小員生社會計 林以哲 於調查時證稱：該校經辦代印考試卷業務係由員生社理事開會討論後，由經理代表員生社與廠商聯繫相關訂購事宜，至於該項代印考試卷承攬廠商依慣例由聯合社承攬，印象中聯合社與聯合打字行均位於高雄縣府前路且聯絡電話相同，因此在沒有詳查情形下，誤以為聯合打字行是聯合社的附屬機構，該校確實是委託聯合社代印考試卷業務等語（見調一卷第270至272頁）。是依上開學校承辦人員之證詞可知，各校承辦人員撥打聯合社之電話係為向聯合社訂購考試卷，而非向被告乙○○○洽談代印考卷之事宜，惟被告乙○○○卻設立與「聯合社」名稱相近之「聯合打字行」，並以聯合社之電話及傳真為聯合打字行之電話及傳真，對外招攬業務，且將上開各校承辦人員欲向聯合社訂購試卷之業務，未向聯合社報告，亦未經聯合社同意，即轉由其設立之聯合打字行承攬（即私下充作聯合打字行之業務），從中謀利，使聯合社受有營業上之損失，益徵被告乙○○○確有意圖為自己不法利益，違背其任務之行為，致生損害於本人利益之背信犯意及犯行甚為明灼。
㈥綜上所述，被告乙○○○上開所辯均係避就之飾詞，不足採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、新舊法之比較適用：被告乙○○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠被告乙○○○行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定
業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告乙○○○。
㈡修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。就被告乙○○○多次背信之犯行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告乙○○○，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告乙○○○行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈢按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時
，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告乙○○○行為時即95年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告乙○○○，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告乙○○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告乙○○○先後多次背信犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
四、原審據以論處被告乙○○○罪刑，固非無見。惟查：㈠原審判決書於事實及理由欄多處載述「附表所述」（見原判決第1頁倒數第2行、第2頁第13行、第7頁倒數第11行、第8頁倒數第2行、第4行），惟詳閱原審判決書，並未製作「附表」，致事實欄及理由欄上開所述部分失所依據，顯有疏誤。㈡被告乙○○○於87年至91年間所為上開背信犯行，扣除紙張成本等相關費用後，計獲利4萬餘元，此業據被告乙○○○自承在卷（見本院卷第96頁），亦為本院所是認。原判決認定被告乙○○○營利收入或為12萬4153元（見原判決第2頁第1行、第14行），或為12萬2835元（見原判決第7頁倒數第10行），不僅前後認定之金額不相一致，且均與本院上開認定之金額不符，亦有未合。檢察官上訴意旨認被告乙○○○此部分量刑過輕，被告乙○○○上訴意旨則否認此部分之犯行，雖均不足取，然原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、審酌被告乙○○○任職聯合社經年，竟為圖一己私利，將附表所示學校代印協卷之業務，私下轉由自己設立之聯合打字行承攬，取得不法利益，且造成聯合社營收之損害，所為誠屬非是，及其犯後雖否認犯行，然態度尚稱良好，且其於此期間內代印考卷營業所得為12萬2835元，扣除紙張、人力成本等相關費用後，實際利得僅4萬餘元等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。被告乙○○○之犯罪時間係在96年
4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所定減刑條件，爰依法減其宣告刑二分之一，並斟酌被告乙○○○之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀，就其所處之刑諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準。被告乙○○○行為時之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告乙○○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告乙○○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告乙○○○，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其易科罰金之折算標準。被告乙○○○未受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時貪念及失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為當，爰依最高法院95年度第8次刑庭會議決議意旨，逕依修正後刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2年，以啟自新，併勵來茲。
參、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○○於聯合社任職期間之87年（起訴書誤繕為89年
）起至91年間止，明知代印考卷及出售單據貼存單為聯合社之業務，且設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，將混淆原欲委託聯合社處理事務之學校，誤認交易對象係非以營利為目的之聯合社，竟仍基於為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人利益之概括犯意，設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，並使用聯合社之電話作為聯合打字行之電話，混淆如附表所示原欲委託聯合社代印考卷及購買單據貼存單之學校人員，進而代攬聯合社代印考卷及出售單據貼存單之業務，而違背其任務，使聯合社之業務縮減達12萬4153元，致生損害於聯合社之營收利益。因認被告乙○○○此部分涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌。
㈡被告丙○○、乙○○○、甲○○分別為聯合社前任經理、會
計及出納，3人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丙○○、乙○○○分別於92年2月18日聯合社第22屆第9次社務會議提出、通過退休議案，甲○○則於該次會議中表示願意接受資遣，3人雖知退休金、資遣費之計算應依各社章程及大會決議處理之，竟仍於92年3月10日聯合社第22屆第10次社務會議時，持渠等於不詳時地、以不詳方式偽造「高雄縣學校員生消費合作社聯合社人事管理規則」（下稱「人事管理規則」）據以行使，作為辦理申領退休金、資遣費之依據，致出席之理、監事陷於錯誤，而同意被告丙○○、乙○○○、甲○○分別依偽造之人事管理規則第35條第1、3款，辦理退休、資遣案，而依上開規定，被告丙○○詐得64萬3565元退休金，被告乙○○○詐得97萬6860元退休金，被告甲○○詐得24萬7641元資遣費。嗣聯合社新任經理陳武鍟於92年3月19日要求被告乙○○○提供依上開人事管理規則第40條規定「本規則社務會議審議通過，提請社員代表大會決後，呈報主管機關核准後實施之，本規則之修改亦同」之「社務會議審議通過」、「提請社員大會議決」、「呈報主管機關」等相關書面文件供參，被告乙○○○卻稱已遭水淹滅無法提供，始知上開人事管理規則為偽造。因認被告3人此部分共同涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書及刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、被告乙○○○被訴背信部分：㈠被告乙○○○於聯合社任職期間之87年（起訴書誤繕為89年
）起至91年間止，明知代印考卷為聯合社之業務，且設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，將混淆原欲委託聯合社處理事務之學校，誤認交易對象係非以營利為目的之聯合社，竟仍基於為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人利益之概括犯意，設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，並使用聯合社之電話「0000
000」作為聯合打字行之電話，混淆如附表所示原欲委託聯合社代印考卷之學校人員，進而代攬聯合社代印考卷之業務，而違背其任務，被告乙○○○於此期間內計獲利4萬餘元，致生損害於聯合社代印考卷之營收利益等情，業據本院認定如上。
㈡起訴意旨認被告乙○○○設立「聯合打字行」，代攬聯合社
代印考卷所得利益逾4萬餘元部分，及代攬聯合社出售單據貼存單部分，並無積極證據資以證明。公訴人對於被告乙○○○此部分被訴犯罪事實所提出之證據，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，本應就此部分為被告乙○○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑之背信罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告乙○○○、甲○○、丙○○被訴行使偽造私文書及詐欺取財部分：
㈠公訴人認被告3人此部分涉犯行使偽造私文書及詐欺取財等
罪嫌，無非係以被告3人提出之人事管理規則、聯合社第16屆第1次理事會會議紀錄、第28屆第1次監事會議紀錄、第16屆第3、4、8次、第18屆第3次、第19屆第3次、第20屆第5次、第22屆第1、9、10次社務會議紀錄、證人呂高田調查筆錄、聯合社粘貼憑證用紙、轉帳傳票、被告3人退休與資遣計算表等為其主要論據。訊據被告3人固坦承有依人事管理規則辦理退休、資遣，並據以領取退休金、資遣費之事實，惟均堅決否認有何行使偽造文書及詐欺取財之行為，均辯稱：人事管理規則早就制訂，並非渠等所偽造，姜鴻基即係依此人事管理規則辦理退休等語。經查：
⒈證人即73年至76年擔任聯合社理事主席之呂高田於原審證稱
：在其理事主席任內確有修正人事管理規則，並向縣政府核備，該人事管理規則亦未在其任內廢止，姜鴻基即係在他任內依此人事管理規則辦理退休等語（見原審卷第26至81頁）。證人即74年起即任職聯合社理事之 陳進添 於原審證稱：在伊任職聯合社理事期間，印象中理事會、社員大會有通過人事管理規則，當時是因為有一位姜老先生要退職，既然要退職，應該給他一點類似退休金的錢，所以才立人事規程等語（見原審卷第82至83頁）。證人即曾任聯合社理事之 徐靜雄 於原審證稱：伊擔任理事期間有通過人事管理規則，印象中是伊擔任第15屆理事的時候，理監事社務會議通過，在第16屆第1次社員代表大會提出追認，也有追認通過，當時是因有位姜鴻基先生快要60歲，因為聯合社裡面沒有退休金的法規，當時沒有勞工團體保險，沒有勞工退休金辦法，當時理監事為了姜先生滿60歲要退休，所以才訂這個辦法，姜鴻基即依此人事管理規則退休的等語（見原審卷第87至88頁）。
證人即曾於74、75年間擔任聯合社理事之 楊和隆 於原審證稱：伊擔任理事職務期間，印象中有通過人事管理規則，因為有1個職員年紀大要退休，因為其生活困苦，在理監事會議就提出此一問題，希望能多給他一點退休金，該名職員印象中姓姜，名字忘記了等語（見原審卷第91頁）。上開證人均曾任學校校長及聯合社之理監事或理事主席，與被告3人並無何親誼關係，實無甘冒偽證罪之追訴而為虛偽陳述之理。依上開證人所為之陳述，有關人事管理規則提出之原由及姜鴻基退休之經過等證述，尚屬一致，準此，足認人事管理規則確實經過理事會通過，及社員代表大會追認，姜鴻基確係依此人事管理規則辦理退休等情無訛。從而，被告3人上開辯解洵可採信，被告3人自無偽造人事管理規則，並據以詐領退休金、資遣費之行為。
⒉被告乙○○○於偵查時所提出之人事管理規則草案（置偵卷
第17頁證物袋中），其封面載有「高雄縣學校員生合作社聯合社人事管理規則草案」之書寫字體，證人許燕萍於雖於偵查中證稱上開文字非由其所書寫，惟經原審於審理時提示其製作之會議記錄（見調二卷第143、145至148頁），確認其筆跡後，再詢問其對上開文字之意見，其於原審證稱：現在無法確認是否一定不是她的筆跡，因時間太久，無法肯定等語（見原審卷第109頁），足認上開文字筆跡與證人許燕萍之字跡確極相似。又證人許燕萍證稱：伊確將工作項目及工作上掌管之文件移交與被告乙○○○等語，則被告乙○○○辯稱上開人事管理規則草案為證人許燕萍所移交乙情，洵可採信，益徵證人許燕萍移交業務予被告乙○○○時，上開人事管理規則早已制訂並確屬存在。
⒊公訴人雖謂聯合社並無以人事管理規則為薪資之調整或退休
金之提撥，足證人事管理規則並不存在或未經聯合社理事會或社員代表大會通過云云。惟人事管理規則確經聯合社理事會通過及社員代表大會追認等情，已如前述，縱聯合社未依人事管理規則為薪資之調整或退休金之提撥，亦僅係此部分執行面之問題，尚無法依此即為被告3人不利之認定。又原審依職權向高雄縣政府教育局查詢聯合社之公文是否統一歸檔，及可否調閱74年至76年之資料？業據該局回覆係統一歸檔，惟保存期限為5年，無法提供74年至76年之資料等情，有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表1份在卷可查（見原審卷第99頁）。準此，雖無法調得聯合社通過人事管理規則之相關會議紀錄，惟人事管理規則早已制訂並確屬存在乙情，既依上開證人證述在卷，自亦不能以未調得通過人事管理規則之相關會議紀錄，而執為不利於被告3人之認定。
⒋檢察官依聯合社之請求而提起之上訴意旨雖另指稱：近日尋
獲之人事管理規則草案原稿修正部分似為被告乙○○○之筆跡云云。惟查，上開所謂人事管理規則草案原稿，是否確係人事管理規則草案之原稿，本非無疑；且上開人事管理規則草案原稿苟確留有被告乙○○○之筆跡，原因亦可能多端，自不能僅憑人事管理規則草案原稿上留有被告乙○○○之筆跡，即遽認人事管理規則為被告3人所偽造。又本院認聯合社之人事管理規則早已制訂，並非被告3人所偽造，被告3人依人事管理規則辦理退休及資遣，並據以領取退休金及資遣費，並不構成刑法第216條、第210條行使偽造私文書及刑法第339條第1項詐欺取財罪等情，業詳如上述。職是，不論人事管理規則草案原稿上是否留有被告乙○○○之筆跡，均不影響本院之上開認定，是上開人事管理規則草案原稿，自亦無鑑定筆跡之必要，附此敘明。
㈡綜上所述，公訴人對於被告3人此部分被訴行使偽造私文書
及詐欺取財之犯罪事實所提出之證據，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為被告3人有罪之確信，自不得遽為被告3人有罪之諭知。
㈢原審因而認被告3人此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知
，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第1項、第342條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
背信部分不得上訴。
中華民國97年6月27日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────┐│編號│委託代印考卷之學校│├───┼────────────┤│1│溝坪國小│├───┼────────────┤│2│文賢國小│├───┼────────────┤│3│大林國小│├───┼────────────┤│4│月美國小│├───┼────────────┤│5│中壇國小│├───┼────────────┤│6│美濃國小│├───┼────────────┤│7│茄萣國小│├───┼────────────┤│8│民族國小│├───┼────────────┤│9│東門國小│├───┼────────────┤│10│內門國小│├───┼────────────┤│11│溪州國小│├───┼────────────┤│12│茂林國小│├───┼────────────┤│13│觀亭國小│└───┴────────────┘