裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1952號刑事判決
裁判日期：民國97年01月16日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1952號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○○選任辯護人陳建誌律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22573號），本院判決如下：
主文乙○○○連續犯背信罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○○其他被訴部分，無罪。
甲○○，丙○○均無罪。
事實
一、乙○○○為高雄縣學校員生消費合作社（下稱聯合社）前任會計，其任職於聯合社會計期間，負責為聯合社處理事務，於民國87年（起訴書誤繕為89年）起至91年間，雖知代印考卷及出售單據貼存單為聯合社之業務，且設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，將混淆原欲委託聯合社處理事務之學校機關，誤認交易對象係非以營利為目的之聯合社，竟仍基於連續意圖為自己不法所有之概括犯意，設立名稱仿似聯合社之「聯合打字行」，混淆如附表所示原欲委託聯合社代印考卷之學校人員，進而代攬聯合社代印考卷及出售單據貼存單之業務，而違背其任務，使聯合社之業務縮減達12萬4153元，致生損害於聯合社之營收。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本院以下所引用之其餘供述證據，被告及辯護人於本案審判程序同意作為證據，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，依該供述作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
貳、實體事項
一、乙○○○背信有罪部分：㈠訊據被告乙○○○固坦認確於如附表所示時間，替會員學校
代印考卷，營業所得為12萬4153元等情，惟否認有何背信之行為，辯稱：⒈其於71年間即已開始經營代印考卷之業務，聯合社係因僱員 姜鴻基 看見其在代印考卷，所以主張聯合社也辦理此項業務，故於73、74年時開始代印考卷之業務，且於聯合社開始有代印考卷之業務時，其即停止此項業務，嗣聯合社於75年間因僱員姜鴻基退休後，即未再從事代印考卷之業務，其並無背信之行為。⒉其係擔任聯合社之會計，有關代印考卷並非其處理事務之範圍云云。
㈡經查：
⒈乙○○○就聯合社於73、74年間確有代印考卷之業務乙情，
並無爭執（本院卷第38頁），核與證人即73年至76年間擔任聯合社理事主席丁○○於偵查時結證稱：聯合社的業務範圍有包含印考卷，是代辦學校的業務，只是代印，學校出好題目後，由聯合社幫忙影印，影印考卷的業務是學校有委辦才有，並非經常業務等語相符（偵卷第13、14頁），且有卷附聯合社94年4月6日（94）學聯第061號函附之該社73、74年度現金簿影本在卷足憑（調二卷第34至42頁），上開事實足堪信為真實。
⒉證人即聯合社現任經理辛○○提出之乙○○○不爭執其證據
能力之購買平版印刷機之68年5月4日支出傳票及購買之簽呈上載「本聯社為求開源節流發展業務（辦理各國民中小學生考試測驗卷）必須購置印刷機。擬購置理想牌快速平版印刷機一組，…」（本院卷第150、151頁），另提出68年間售測驗試題（卷）款之支出傳票、轉帳傳票、國際打字機行之工資收據、應收帳款明細表、68年5月、10月份員工因印測驗試題加班費印領清冊等68年收支憑證影本（本院卷第15
2至180頁）及70年至74年現金簿影本（本院卷第181至20
1頁），足認聯合社早於68年間已購置印刷機，並從事印製考卷之業務；又上開傳票上姜鴻基（已歿）及 王淑女 （即乙○○○）分別於會計及出納欄用印，加班費印領清冊王淑女（即乙○○○）亦有印領，是姜鴻基及乙○○○自應知悉聯合社於68年間已開始印製考卷乙情甚詳。乙○○○雖抗辯其自71年起即開始經營代印考卷，嗣因聯合社僱員姜鴻基看見乙○○○在代印考卷，故主張聯合社也辦理此項業務云云，核與上開證物相左，不足採信。又有關出售表格及代印考卷等業務，為聯合社之收入之一，聯合社既已開始經營，自不可能無故將其停止，況推展業務為聯合社業務之重點，如卷附聯合社第3次社務會議紀錄亦有「由各理事分區各別進行溝通，增加訂購數量。」之決議（調二卷第144頁），是乙○○○辯稱聯合社自75年姜鴻基離職後即不再為上開業務等情，亦不足採。雖證人丙○○另於本院證稱：在其任聯合社經理期間聯合社並無代印考卷之業務等語（本院卷第228頁），及證人子○○於本院證稱：在其任職聯合社理事主席期間並無學校委由聯合社代印考卷等語（本院卷第237頁）。
惟證人丙○○係於75年1月16日任職、子○○任期係87年至92年間，均於74年之後，則對於聯合社於74年前有無代印考卷之業務，自無法知悉，亦無法證明75年間起，聯合社停止代印考卷之業務起因為何，故無法以證人丙○○及子○○之上開證詞為有利於乙○○○之認定。
⒊乙○○○另抗辯其係擔任聯合社之會計，有關代印考卷並非
其處理事務之範圍云云。查證人丙○○於本院證稱：乙○○○在聯合社職務名稱是會計，因為聯合社只有他、甲○○及乙○○○3人，所以內部的業務均係甲○○及乙○○○2人在做，但已記不清楚上開2人實際工作內容如何分配等語（本院卷第228頁），又證人庚○○於本院證稱：聯合社員工就只有與乙○○○、甲○○及經理。日常業務就是她、乙○○○、甲○○處理。甲○○職務名稱出納、她是文書、乙○○○是會計。職務名稱雖然區分為會計、出納、文書，但實際上做業務的時候，並非依照職稱負責等語（本院卷第119頁）。是本件尚未能僅以乙○○○之職稱為會計，即遽予推認代印考卷並非其處理事務之範圍，應查其實際上所負責之事務項目為何，以明其處理事務之範圍。
⒋又證人庚○○於本院證稱：她係於84年離職，曾與乙○○○
共事，任職期間學校有委託聯合社代印考卷，當時均由乙○○○接洽，打電話聯絡有關數量、交印等事。代印考卷部分係由乙○○○專責處理，她與甲○○沒有處理，工作的分工關於考卷就是乙○○○負責；她跟甲○○工作上較雷同，處理訂單，當時還有接學校需要用到的黏貼單，問學校是否需要訂購黏貼單及他們訂購的東西包裝、寄送。其實乙○○○也有參與，黏貼單的訂購、處理等語（本院卷第118至119頁），且證人即82年至90年間擔任美濃國小員生消費合作社經理 傅寬文 於調查時陳稱：該校於89年間與聯合社的業務往來只有訂購學生定期評量試卷，自聯合社訂購試卷時，均以電話聯絡，沒見過聯合社承辦人，但知道聯合社會計乙○○○是訂購試卷的承辦人；該校都是以電話向聯合社經辦人乙○○○訂購試卷，乙○○○是聯合社的職員等語（調一卷第
197、198頁）。是則乙○○○雖於聯合社中任會計乙職，惟其業務範圍確係包括處理學校委託聯合社代印考卷及向聯合社訂購貼存單等業務。
⒌卷附高雄縣政府營利事業統一發證歇業（註銷）登記申請書
，聯絡電話欄「0000000」、傳真欄「0000000」、營利事業蓋章欄，聯合打字行之電話為「0000000」（調二卷第13
5頁），上開電話號碼為聯合社之電話及傳真號碼，業據證人丙○○於調查時陳述甚詳，有調查筆錄在卷可按（調一卷第11、12頁）。又據①證人即溝坪國小員生社經理 陸廣 於調查時陳稱：88年9月至89年6月有經辦學校代印考卷業務，試卷訂購要經校務會議通過，決定向聯合社或書商訂購，通過後就由他直接以電話向聯合社訂購學生定期評量試卷，聯合社在學期結束時先寄訂購試卷帳單收據及付款劃撥單至學校，學校依帳單收據上金額及付款劃撥單的帳號匯款付帳，由於過去都將款項匯入聯合社指定之「鳳山三民路郵局劃撥儲金帳號00000000，乙○○○」帳戶；學校一直認為試卷是向聯合社訂購等語（調一卷第137至140頁）、②證人即文賢國小員生社經理 林志忠 於調查時證稱：當時他是打聯合社的電話00-0000000去訂購，該校根據所附之劃撥單將款項劃撥出去，也沒有注意到該款項係匯至鳳山三民路郵局劃撥儲金帳號00000000乙○○○私人帳戶內等語（調一卷第148至
150頁）、③證人即大林國小負責員生合作社業務之工友張文恆於調查時陳稱：該校於88、89年間經辦代印考試卷業務，代印考試卷承攬廠商均係由聯合社負責，至於聯合社交由何家廠商承印，並不清楚。該校係在聯合社寄發收據後，依收據內已填好之金額、戶名「乙○○○」及郵局劃撥帳號00000000，經核對學生人數無誤，即在郵局劃撥單入填入該金額劃撥予聯合社；該校是認為上開郵局劃撥帳號係聯合社對外收款之帳號等語（調一卷第160至162頁）、④證人即月美國小總務主任 林秀奇 於調查時陳稱：89、90年間經辦代印考試卷業務承攬廠商為聯合社；該校往例印考試卷都直接打電話到聯合社訂購，根本不會跟私人訂購等語（調一卷第17
2至174頁）、⑤證人即中壇國小員生消費合作社經理黃世昌於調查時陳稱：該校由教務主任 吳啟明 決定印製數量，向聯合社訂購，不清楚聯合社將印製考卷業務，轉由聯合打字行承攬等語（調一卷第183至185頁）、⑥證人即82年至90年間擔任美濃國小員生消費合作社經理傅寬文於調查時陳稱：該校於89年間與聯合社的業務往來只有訂購學生定期評量試卷，自聯合社訂購試卷時，均以電話聯絡，沒見過聯合社承辦人，但知道聯合社會計乙○○○是訂購試卷的承辦人；該校都是以電話向聯合社經辦人乙○○○訂購試卷，乙○○○是聯合社的職員，學校一直認為試卷是向聯合社訂購等語（調一卷第197至198頁）、⑦證人即76年至91年擔任民族國小總務主任兼辦合作社業務 周秀梅 於調查時陳稱：該校89年是由校務會議決定代印考卷由聯合社承攬，並不知道聯合社為何轉由聯合打字行承攬等語（調一卷第215至216頁）、⑧證人即87年至89年間兼任東門國小員生社經理 林秋香 於調查時證稱：88、89年間該校教師會以電話向聯合社訂購學生簿本及試卷，在收到相關收據及劃撥單據後，會依劃撥單上廠商已填妥之帳號、帳戶名稱，將款項匯出，她不知道該項代印考卷承攬廠商為何，因為是由該校教師直接以電話向聯合社訂購，並不知道相關試卷是聯合打字行承攬等語（調一卷第219至221頁）、⑨證人即前內門國小教務主任兼辦員生消費合作社業務 李正雄 於調查時陳稱：東門國小89年間代印考試卷之承攬廠商據其所知係聯合社等語（調一卷第23
1頁）、⑩證人即溪洲國小員生社理事 李唐榮 於調查時證稱：該校89年間代印考試卷業務承攬廠商係由聯合社統一辦理等語（調一卷第241頁）、⑪證人即85年至92年茂林國小總務主任 陳誠 於調查時證稱：89年時該校如有考卷之需求，即由其向聯合社訂購，均以電話方式向聯合社訂購，未曾與乙○○○有私下之業務往來，因為乙○○○是聯合社之職員，所以我們收到乙○○○出具聯合打字行之收據，便認為這是向聯合社訂購考試卷的收據，其始終認為是向聯合社訂購考卷等語（調一卷第260至262頁）、⑫證人即觀亭國小員生社會計 林以哲 於調查時陳稱：該校經辦代印考試卷業務係由員生社理事開會討論後，由經理代表員生社與廠商聯繫相關訂購事宜，至於該項代印考試卷承攬廠商依慣例由聯合社承攬，印象中聯合社與聯合打字行均位於高雄縣府前路且聯絡電話相同，因此在沒有詳查情形下，誤以為聯合打字行是聯合社的附屬機構，該校確實是委託聯合社代印考試卷業務等語（調一卷第270至272頁）。是依上開學校承辦人員之證詞可知各校承辦人員撥打聯合社之電話係為向聯合社訂購考試卷，而非向乙○○○洽談代印考卷之事宜。惟乙○○○卻設立與「聯合社」名稱相近之「聯合打字行」，並以聯合社之電話及傳真為聯合打字行之電話及傳真，對外招攬業務，且將上開各校承辦人員欲向聯合社訂購試卷之業務，未向聯合社報告，亦未經聯合社同意，即轉由其設立之聯合打字行承攬（即私下充作聯合打字行之業務），從中謀利，使聯合社受有營業上之損失。是其確有意圖為自己不法利益之背信犯意甚明。
⒍又依附表所示之證物，足證乙○○○確因本件犯行於87年至
91年間取得12萬2835元之營利收入無訛，此亦為乙○○○所不爭執。
⒎綜上所陳，被告乙○○○背信犯行堪以認定，應依法論科。
㈢又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○○行為後，與本案有關之刑法第33條第5款罰金刑、第56條連續犯等規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
⒈本件被告乙○○○所犯刑法第342條第1項背信罪之法定刑
有罰金刑之規定，而依被告乙○○○行為時之刑法第33條第
5款規定，罰金刑為銀元1元（即新臺幣3元）以上；但被告乙○○○行為後之現行刑法第33條第5款係規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告乙○○○行為時之刑法較有利於被告乙○○○。
⒉按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其
刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月
1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告乙○○○所為之多次背信犯行，均發生於新法施行之前，且此多次背信犯行，時間甚為緊接，手法相同，所犯者係構成要件相同之罪名，主觀上顯基於概括犯意而為，應構成連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，對被告乙○○○較為有利。
⒊綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於
被告乙○○○，揆諸上揭說明，應一體適用被告乙○○○行為時即修正前之規定，予以論處。
㈣核被告乙○○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
又被告乙○○○先後多次背信犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，屬連續犯，依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告乙○○○為聯合社多年之僱員，竟為圖一己私利，在附表所示訂購案件中，以私下轉由自己設立之聯合打字行承攬，取得不法利益，且造成聯合社受有如附表所示金額營收之損害，且犯罪後仍設詞狡飾犯行，毫無悔意，惟念其素行良好，前未曾受有刑事處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為刑法第342條第1項之背信罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減為如主文所示之刑。又「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」同條例第9條定有明文。又被告行為時之刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）係規定以銀元100元至300元折算1日（即以新臺幣300元至900元折算1日），而被告行為後之現行刑法第41條第1項前段，則係規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，是經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較有利於被告。本院考量本件犯罪情節之輕重及被告係高中畢業、業工、家庭經濟狀況為小康等情況（見調查筆錄基本資料欄），諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
二、甲○○、丙○○、乙○○○被訴行使偽造文書無罪部分：㈠公訴意旨略以：丙○○、乙○○○、甲○○分別為聯合社前
任經理、會計及出納。3人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丙○○、乙○○○分別於92年2月18日聯合社第22屆第9次社務會議提出、通過退休議案，甲○○則於該次會議中表示願意接受資遣，3人雖知退休金、資遣費之計算應依各社章程及大會決議處理之，竟仍於92年3月10日聯合社第22屆第10次社務會議詐持於不詳時地、以不詳方式偽造「高雄縣學校員生消費合作社聯合社人事管理規則」（下稱：人事管理規則）據以行使，作為申辦退休、資遣費之依據，致出席之理、監事陷於錯誤，而同意丙○○、乙○○○、甲○○分別依偽造之人事管理規則第35條第1、3款，辦理退休、資遣案，而依上開規定丙○○詐得64萬3565元、乙○○○詐得97萬6860元、甲○○詐得24萬7641元。嗣聯合社新任經理辛○○於92年3月19日要求乙○○○提供依上開人事管理規則第40條規定「本規則社務會議審議通過，提請社員代表大會決後，呈報主管機關核准後實施之，本規則之修改亦同」之相關「社務會議審議通過」、「提請社員大會議決」、「呈報主管機關」之相關書面文件供參，乙○○○卻稱已遭水淹滅無法提供，始知上開人事管理規則為偽造。因認被告等共同涉犯刑法第216條、第210條、第339條第1項之行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開行使偽造私文書等罪嫌，無非係以被
告3人提出之人事管理規則、聯合社第16屆第1次理事會會議紀錄、第28屆第1次監事會議紀錄、第16屆第3、4、8次、第18屆第3次、第19屆第3次、第20屆第5次、第22屆第1、9、10次社務會議紀錄。證人丁○○調查筆錄、聯合社粘貼憑證用紙、轉帳傳票、被告退休與資遣計算表等為其主要論據。訊之被告3人固坦承有依人事管理規則辦理退休乙情，惟堅決否認有何行使偽造文書及詐欺取財之行為，辯稱：人事管理規則確實存在等語。
㈣經查：
⒈證人即73年至76年任聯合社理事主席丁○○於本院證稱：在
其理事主席任內確有修正人事管理規則，並向縣政府核備，該人事管理規則亦未在其任內廢止，姜鴻基即係在他任內依此人事管理規則辦理退休等語（本院卷第26至81頁）、證人74年起即任職聯合社理事壬○○於本院證稱：在任職聯合社理事期間，印象中理事會、社員大會有通過人事管理規則，當時是因為有一位姜老先生要退職，既然要退職，應該給他一點類似退休金的錢，所以才立人事規程等語（本院卷第82至83頁）、證人即曾任聯合社理事己○○於本院證稱：擔任理事期間有通過人事管理規則，印象中是其擔任第15屆理事的時候，理監事社務會議通過，在第16屆第1次社員代表大會提出追認，也有追認通過，當時是因有位姜鴻基先生快要60歲，因為聯合社裡面沒有退休金的法規，當時沒有勞工團體保險，沒有勞工退休金辦法，當時理監事為了姜先生滿60歲要退休，所以才訂這個辦法，姜鴻基即依此人事管理規則退休的等語（本院卷第87至88頁）、證人即曾於74、75年間擔任聯合社理事癸○○於本院證稱：擔任理事職務期間印象中有通過人事管理規則，因為有1個職員年紀大要退休，因為其生活困苦，在理監事會議就提出此一問題，希望能多給他一點退休金，該名職員印象中姓姜，名字忘記了等語（本院卷第91頁），上開證人均曾任學校校長及聯合社之理監事或理事主席，與被告3人並無何親誼關係，實無甘冒偽證罪之追訴而為虛偽之陳述，且各證人所為之陳述，有關人事管理規則提出之原由及姜鴻基退休之經過等證述，尚屬一致，足認人事管理規則確實經過理事會通過，及社員代表大會追認，且姜鴻基確係依此人事管理規則辦理退休等情無訛。被告3人上開抗辯應可採信。被告3人自無偽造人事管理規則，並據以詐欺聯合社理事會辦理退休之行為。
⒉又乙○○○於偵查時所提出之人事管理規則草案（置偵卷第
17頁證物袋中），其封面載有「高雄縣學校員生合作社聯合社人事管理規則草案」之書寫字體，證人庚○○於雖於偵查中證稱上開文字非由其所書寫，惟經本院於審理時提示其製作之會議記錄（調二卷第143、145至148頁），確認其筆跡後，再詢問其對上開文字之意見，其於本院證稱現在無法確認是否一定不是她的筆跡，因時間太久，無法肯定等語（本院卷第109頁），足認上開文字筆跡與證人庚○○之字跡相似。又證人庚○○證稱係確將工作項目及工作上掌管之文件移交與乙○○○等情。則乙○○○辯稱上開人事管理規則草案為證人庚○○所移交乙情，應可採信，上開人事管理規則確屬存在。
⒊公訴人雖以聯合社並無以人事管理規則為薪資之調整或退休
金之提撥，足證人事管理規則並不存在或未經聯合社理事會或社員代表大會通過等語。惟人事管理規則確經聯合社理事會通過及社員代表大會追認等情，已如前述，縱聯合社未依人事管理規則為薪資之調整或退休金之提撥，亦僅係此部分執行面之問題，尚無法依此即為被告3人不利之認定。又本院依職權向高雄縣政府教育局查詢聯合社之公文是否統一歸檔及可否調74年至76年之資料？業據該局回覆係統一歸檔，惟保存期限為5年，無法提供74年至76年之資料，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1份在卷可查（本院卷第99頁），是尚無法調得聯合社通過人事管理規則之相關會議紀錄，惟人事管理規則，確屬存在，既依上開證人證述在卷，是亦難以此為不利於被告3人之認定。
㈤綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院
形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告3人有何公訴人所指偽造文書及詐欺取財等罪之犯行，不能證明被告3人犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第2條第1項前段、第342條第1項，修正前刑法第41條第1項前段、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年1月16日
刑事第十二庭審判長法官洪碩垣
法官張震法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月16日
書記官謝群育