最高法院91年度台上字第4279號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4279號刑事判決

裁判日期：民國91年08月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四二七九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈥字第五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一九０三四、一九四五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 陳蓮菊 （經判處罪刑確定在案）於同居期間，共同基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，從民國八十四年三月間起至同年九月十七日止，前後自不詳姓名之人及綽號「阿猴」者購入毒品海洛因後，先後在其等租住之臺中市○○路○○號冠王飯店之房間、臺中市○區○○街○巷○號、臺中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室，以電話為聯絡工具，由陳蓮菊負責接聽，聯絡交易，上訴人負責交付毒品海洛因及收取價款之方式，連續販賣毒品海洛因。於民國八十四年三月間起至同年七月底止，均在臺中市建國市場旁，以每錢新臺幣（下同）二萬元，每次二錢，販賣給 王立仁 ，共四次。八十四年八月初起及同年九月十九日下午一時卅分許，在臺中市○○街○巷○號，臺中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室，以每錢二萬五千元至三萬元不等，每次一錢，販售毒品海洛因予 趙子雄 ，共四次，上述販賣所得款項均花用完畢。上訴人最後一次欲販賣毒品海洛因予趙子雄，經法務部調查局彰化調查站長期電話監聽到，遂於八十四年九月十九日下午一時三十分許，持搜索票前往臺中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室上訴人租住處，查獲趙子雄於八十四年九月十八日時間九時許事先與上訴人談妥要購買半錢毒品海洛因，而依約到該處等候之趙子雄，並扣得上訴人最後一次於八十四年九月十七日自綽號「阿猴」者購入欲販賣予趙子雄之毒品海洛因一大包又十三小包（共淨重二十八．二五公克、包裝重七．五四公克，純度百分之三十九點七），供分裝毒品海洛因販賣之夾鏈分裝袋三包、封口機一台等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取八十四年度偵字第六四一九號及台灣彰化地方法院八十四年度訴字第一一四七號卷內王立仁、趙子雄、 顏綉伶 之供述、八十四年度偵字第六四七四號卷趙子雄之供述、法務部調查局通訊監察錄音譯文、該局八十五年八月十日陸㈢字第八五○九八○○號鑑定通知書，及八十四年十月二十六日陸字第八四一一七七六一號檢驗通知書等證據資料為論處上訴人之犯罪證據。但依原審卷及審判筆錄之記載，並無調取前揭卷之紀錄，而與上揭檢驗通知書、鑑定通知書均未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解之機會，遽採為論處上訴人之犯罪依據，自屬違法。㈡原判決認定上訴人先於八十四年三月間起至同年九月十七日止，向不詳姓名之人購入毒品海洛因販售圖利之事實，於理由內係以「王立仁前開證述向被告購買毒品之時間，係始自八十四年三、四月間等情，足證被告自八十四年三月間起，即向不詳之人購得不詳數量之毒品，以供販售圖利」為其論據（見原判決第十一頁第一、二、三行）。但販毒者持有毒品之來源多端，基於販賣營利而販入，固屬恆常；原僅供己吸食而持有，或因不詳原因而持有，嗣後意圖營利而販出，事所常有。原判決僅以上訴人於八十四年三、四月間已販賣毒品海洛因予王立仁，即推論上訴人自該時間起，係向不詳之人購得不詳數量之毒品供販賣圖利，難認適法，本院前二次發回意旨均已指明，該項瑕疵仍屬存在。㈢原判決認定上訴人於八十四年八月初起及同年「九月十九日下午一時卅分許」，在臺中市○○街○巷○號，臺中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室，以每錢二萬五千元至三萬元不等，每次一錢，販售毒品海洛因予趙子雄四次等情。理由內引用趙子雄在另案王立仁等煙毒案檢察官訊問時供稱：（向甲○○買海洛因四、五次）是的，從八十四年八月初到「九月十八日晚上九點左右」，共向他買過四、五次，每次買一錢三點七公克，二萬五千元至三萬元左右，或半錢一點八公克，一萬二千五百元至一萬五千元左右，都在武德街他家及中正路他租房子的地方向他買等語，為論處上訴人罪刑之證據之一。依趙子雄所供最後一次向上訴人購買海洛因之時間為八十四年九月十八日晚上九時左右，此與原判決認定最後一次購買之時間為八十四年九月十九日下午一時三十分許，顯然不相符合，自有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月日