裁判字號：最高法院91年台上字第4286號刑事判決
裁判日期：民國91年08月01日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四二八六號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十年六月十四日第二審判決（九十年度忠判字第０四號，起訴案號：空軍後勤司令部八十七年廉訴字第００一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係空軍第四後勤指揮部勤務中隊勤務分隊上尉工程官。於民國八十五年間，參與該單位輪胎庫新建工程案之設計。迄同年底，與該單位少校分隊長 蔡開生 ，共同辦理上開工程之發包、施工等業務。因承包商金永承營造有限公司（下稱金永承公司）於同年十二月六日得標後，在八十六年四月二十一日函送該工程「鋼構施工計畫書及計畫圖」時，以原設計輪胎庫主桁架鋼使用之材料Ｈ九一二Ｘ三０二Ｘ一八Ｘ三四型鋼（以下稱Ｈ九一二型鋼），「巿售無原設計規格」為由，報請該指揮部勤務中隊同意變更為以較小尺寸之Ｈ九００Ｘ三００Ｘ一六Ｘ二八型鋼（以下稱Ｈ九００型鋼）施工。上訴人與蔡開生明知Ｈ九一二型鋼與Ｈ九００型鋼二者之尺寸、重量有差異。依原設計及合約內容所載，主桁架採Ｈ九一二型鋼施工之總重量為一千零二十六公噸，而如以Ｈ九００型鋼施工，總重量將減少九十一公噸。以原設計與合約價格每公噸新台幣（下同）二萬一千八百四十九元計算，承包商將因此獲利二百零一萬五千零四十五元（含鋼構油漆減帳二萬六千七百八十六元）。其等二人理應盡審查之責，並將變更材料部分呈報空軍總部，辦理變更設計，及核算應扣減價款。詎其等二人基於共同犯罪之意思聯絡，隱瞞上開材料變更情事，先以簽呈報請該管指揮官批示准予施工，復未依變更設計呈報空軍總部核准，而僅將鋼構計畫書呈送指揮部於八十六年五月十六日轉呈空軍後勤司令部後，未待上級機關核定鋼構計畫書，即由蔡開生擅自於施工確認圖上簽章後，由上訴人轉交金永承公司，逕予同意改以Ｈ九００型鋼施工。其後空軍後勤司令部認前開施工計畫書不合，下令檢還施工計畫書與鋼構計畫書，要求該指揮部轉飭該中隊依審查意見修正後，再將二計畫書呈報。上訴人與蔡開生明知該鋼構計畫書並未獲准，而未再修正呈報，任由承包商續行施工。嗣鋼構部分進貨完成組裝後，其等二人續辦驗收、付款程序，致使金永承公司獲得上開利益。因而維持初審論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠上訴人行為後貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布施行，同年月九日生效。該條第一項第四款之對於主管事務圖利罪之法定構成要件已有變更，原審未及比較新舊法之適用，已有未當。㈡貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯該條例貪污罪主體之身分規定。本件初審判決既就上訴人論以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，然於結論欄漏引貪污治罪條例第二條前段，而原判決未予以糾正，尚有未洽。㈢有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。由卷內資料以觀，證人即空軍第四後勤指揮部指揮官王九齡於原審證稱：上訴人於簽呈上雖未說明Ｈ九一二型鋼變更為Ｈ九００型鋼，但口頭上有報告，在附件上均有說明，所以伊知道。本案應係行政疏失，非涉及貪瀆（見原審卷第一宗第一一七、一一九頁）。並於其八十九年十月二十五日書面報告中，載述：本案如有意圖利廠商，在招標訂約時即可辦理，何來報繳標餘款六千五百餘萬元之事？綜觀本案，肇因文書作業草率，行政經驗不足所致等情（見原審卷第一宗第一二一頁）。復據證人即空軍後勤司令部營工處處長 楊光復 證稱：在空軍設施工程所涉及之專業項目有很多種，而本軍工程人員專業知識亦不夠，在許多工程案上常見到違反作業規定之情形。鋼結構係很專業之工程，本案之承辦人並非鋼結構之專業人員，應是不清楚相關作業規定，而不是故意違犯等情（見初審卷第四宗第八０至八二頁）。又依空軍第四後勤指揮部就本件工程辦理變更設計暨檢討報告內載述：綜觀本案，無論計畫及招標訂約階段，作業縝密，並無發生圍標情事。承包商雖以低價得標，由於監工嚴謹，無論工程品質及工程進度均維持一定水準。案生究因，實乃承參協調及行政經驗不足，未能及時完成變更作業所致等情（見原審卷第一宗第十八至二一頁）。而上訴人於原審堅決否認有圖利承包商金永承公司之犯意，並以證人王九齡、楊光復上開有利於渠之證述，及王九齡、空軍第四後勤指揮部前揭有利於渠之報告，作為其並無圖利犯意之證據（見原審卷第二宗第一至四頁）。乃原審就前開有利於上訴人之證據資料恝置不論，即逕為不利於上訴人之判決，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，其違背法令之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月六日