裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴緝字第112號刑事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴緝字第112號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10893號、98年度偵緝字第1829號），本院判決如下：
主文乙○○共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號１所示之第二級毒品ＭＤＭＡ共參拾壹顆暨其包裝袋、及附表編號２所示第二級毒品ＭＤＭＡ之包裝袋，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因犯詐欺案件，經本院以96年度簡上字第12號判處有期徒刑5月確定，甫於民國96年4月30日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得擅自持有，竟於98年3月底某日，與 蘇智良 （另由台灣高等法院高雄分院審理中）共同基於持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而一同出資在其等位於高雄市○○區○○街○○○號
4樓之6之租屋處向某真實身分不詳、綽號「黑仔」之人，購買如附表編號1、2所示之第二級毒品MDMA共31顆（驗前合計淨重10.233公克，驗後合計淨重9.788公克，含淺綠色圓形錠劑1顆、藍色圓形錠劑共10顆、已潮解藍色圓形錠劑共20顆）及1包（藍色粉末，驗前淨重0.016公克，驗後用罄）而共同持有之。嗣因警於98年4月1日晚間6時40分許，持本院所核發之搜索票至上址執行搜索，發現乙○○、蘇智良等人在場，並扣得如附表所示之物（所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於觀察勒戒釋放後為不起訴處分），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之
4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告乙○○均未於言詞辯論終結前對其作為本案證據之證據能力聲明異議，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於此部犯行坦承不諱（院卷三第37、46頁），且經證人即前案被告蘇智良於警詢中證述明確（警卷第14頁），且有本院98年度聲搜字第634號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案現場照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可查（警卷第56-61、63頁、偵卷三第160-169頁），足認被告自白與事實相符，是被告所為犯行事證明確，應予依法論科。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第11條已於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。
是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告本件持有第二級毒品MDMA之行為時，毒品危害防制條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；修正後該條第2項之構成要件及法定本刑均未修正，然增列第4項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，並刪除舊法同條第4項持有毒品達一定數量（依行政院發布之標準，持有第二級毒品淨重10公克以上），加重其刑至二分之一之規定。而被告所持有之第二級毒品MDMA驗前淨重合計為10.233公克，是依修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定，被告原應依同條第4項之規定，加重其刑至二分之一；惟依修正後毒品危害防制條例第11條第2項之規定，被告持有第二級毒品純質淨重未逾20公克，無庸加重法定刑度，故就被告此部份犯行而言，修正後之規定對被告較為有利，而應適用98年5月20日修正公布後之毒品危害防制條例第11條第2項之規定論斷。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，被告與前案被告蘇智良就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，至公訴意旨雖未就被告持有如附表編號2所示1包MDMA部分犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之持有如附表編號1所示31顆MDMA部分，均屬同一持有行為，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告明知毒品戕害人體甚深，竟仍與他人共同出資購買而持有，且其持有之毒品數量非少，所為自屬不該，並慮及被告犯罪後尚知坦承犯行，態度尚可，及其有多次毒品前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。扣案如附表編號1所示之MDMA共31顆，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋、及附表編號2所示MDMA粉末之毒品包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。又如附表編號1、2所示之毒品送驗耗損部分，因均業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至如附表其餘所示之扣案物，均無證據證明與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告所共同購入而持有之66顆錠劑中，除前揭經本院論處罪刑之31顆外，另外35顆錠劑亦為第二級毒品MDMA，因認被告此部所為亦涉犯毒品危害防制條例第11條第
2項之共同持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
三、經查，扣案物中為錠劑者，除前揭經本院論處被告共同持有第二級毒品罪之MDMA共31顆外，其餘均僅經驗出含有第三級毒品硝甲西泮（如附表編號4所示）成分，而未驗出含有第二級毒品MDMA成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證，是此部尚乏證據證明被告持有該等物品亦涉犯持有第二級毒品罪嫌，本應為無罪之諭知，然公訴人認被告此部所為，與其前經本院論罪科刑之共同持有第二級毒品罪間係同一持有行為之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年10月20日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王碧瑩法官黃沛文附表┌──┬─────────┬───┬────────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│1│MDMA│31顆│驗前合計淨重10.233公克，驗後合計│││││淨重9.788公克，含淺綠色圓形錠劑│││││1顆、藍色圓形錠劑共10顆、已潮解│││││藍色圓形錠劑共20顆│││││（如鑑定書編號24、30-33）│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│2│MDMA│1包│藍色粉末，驗前淨重0.016公克，驗│││││後用罄│││││（如鑑定書編號39）│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│3│甲基安非他命│3包│驗前合計淨重0.680公克，驗後合計│││││淨重0.655公克，含白色結晶2包及│││││粉紅色粉末1包│││││（如鑑定書編號20-22）│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│4│硝甲西泮│35顆│如鑑定書編號23、25-29│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│5│愷他命│19包│如鑑定書編號1-19│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│6│愷他命香菸│2支│如鑑定書編號37-38│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│7│不明白色粉末│3包│如鑑定書編號34-36│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│8│吸食器│2組││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│9│玻璃球│2個││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│10│電子秤│1臺││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│11│空夾鏈袋│7包││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│12│空夾鏈袋│35只││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│13│記帳記事本│1本││└──┴─────────┴───┴────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月20日
書記官葉彥伶附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。