裁判字號：臺灣臺南地方法院91年易字第381號刑事判決
裁判日期：民國91年07月01日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度易字第三八一號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九三九號），本院判決如左：
主文甲○○、丙○○、乙○○連續攜帶兇器，結夥三人以上竊盜，甲○○累犯，處有期徒刑壹年，丙○○及乙○○各處有期徒刑拾月。扣案之彈弓壹付、尼龍袋壹個、鉛球彩帶拾伍條、草刀貳把及捕鴿網壹張均沒收。
事實
一、甲○○前曾犯妨害自由案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，於緩刑期間復犯重利罪，經法院判處有期徒刑五月確定，前揭緩刑宣告亦遭撤銷，甫於民國（下同）八十八年一月四日執行完畢，詎仍不知悔改，竟與丙○○、乙○○結夥三人基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自九十一年二月初某日起至同年二月十八日止，在台南縣○○鄉○○○○段山坡上架設網具，見有鴿子飛過時，即以彈弓射出裝有紅色彩帶之鉛球，驚嚇鴿子使之入網之方式，連續竊取 黃啟瑞 等鴿主所有之賽鴿，並於得手後，以每隻新台幣（下同）一千元至一千二百元之代價賣予姓名年籍不詳之綽號「矮子猴」之成年男子，三人各獲利一萬餘元。嗣於同年二月十八日上午十一時三十分許， 渠等 再次結夥攜帶客觀上具危險性之草刀兇器在上址捕捉鴿子時，為警當場查獲，並扣得彈弓一付、尼龍袋一個、鉛球彩帶十五條、草刀二把、彈簧小刀一把、鐵剪刀一把、捕鴿網一張、鐵鋸一把、行動電話四具及現款共四萬六千七百元等物，而查悉上情。
二、案經台南縣警察局善化分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、乙○○及甲○○三人固對於右揭時、地被警查獲一情坦承不諱，惟均矢口否認竊盜犯行，被告丙○○辯稱：「當天只是去捕兔子，他們上去做什麼，我不知道。」、「我騎機車停在山下等，因為騎不上去。」；被告乙○○辯稱：「我不知道甲○○去抓鴿子，我是去巡另外一處捕兔陷阱，該處與鴿網距離約二十公尺，且方向不同。」、「那天我有騎機車載甲○○要去捕兔子，那些捕兔器是我放的，那天有捕到兔子，草刀是用來挖土捕兔的工具。我後來載甲○○時是有看到他手上各拿一隻東西，可是不知道是鴿子。草刀是插在機車後座，彈弓及鉛球彩帶是小孩子放在我機車旁邊的袋子，我不知道。」、「是用走路上去的，身上沒有任何兇器。」；被告甲○○則以：「那天是純粹去捕兔子，我沒有要抓鴿子。」、「那天我們是去捕兔子，路過該處見網子內有鴿子，因我有在養鴿子，所以先將鴿子取下，因為鴿子有受傷，打算讓他休息一下，再讓他飛回去。」、「是用走路上去的，身上沒有任何兇器。」等情置辯。惟查：
（一）右揭事實業據被告丙○○、乙○○於警詢及偵查中坦承不諱，被告甲○○業於偵查中供承上情屬實，並經被害人黃啟瑞指訴綦詳，核與證人即查獲本案之台南縣警局善化分局警員 蘇鴻嵐 到庭結證稱：「（查獲經過如何？）他們從山坡上下來，乙○○騎機車後載甲○○，甲○○手上抓兩隻鴿子，他們兩人騎車距離捕鴿網約壹佰公尺左右，甲○○手上仍抓著鴿子。我們就埋伏在距捕鴿網壹佰公尺處，我們出來抓他們時，他們想要逃跑，一不小心騎機車撞到芒果樹跌倒，結果一隻鴿子飛掉，一隻掉在旁邊，丙○○則在山坡下等，甲○○身上有一隻兔子。」（本院九十一年五月一日訊問筆錄）、「我埋伏在現場照片所示
（貳）員警埋伏處（１）， 潘英機 埋伏在照片所示（２）處，我們隊長（即 蔡仲振 ）埋伏在（３），從我埋伏的地點，可以看到他們上去，可是他們把機車停下來，用走路至捕鴿網處時，我看不到，但他們騎機車下來至撞到芒果樹前，是可以看得到的。」、「他們撞到芒果樹之前，我也有看到甲○○側背一個袋子，裡面裝有草刀。」（本院九十一年五月二十四日訊問筆錄）等語及證人即上開分局警員蔡仲振結證稱：「（現任何職？本件如何查獲？）現在台南縣警察局善化分局隊長。本件是我查獲的，於九十一年二月十八日查獲的，我們有三個人（我、蘇鴻嵐、潘英機）當天早上六點就○○○鄉○○段山坡上埋伏，均著便服，配備槍枝，沒有警棍，我們三個人埋伏在不同的地方，如照片（貳）所示，從（貳）的埋伏點（１）處可看到捕鴿網，我們是有騎機車，也有開車去，我們停在大馬路旁邊，用走路上去。照片（壹）被告丙○○是騎機車停在把風位置處，甲○○、乙○○騎機車從照片（壹）入口處進入，在騎到大約三分之二（五十公尺）的路程，就用走路方式至捕鴿網處，身上有背尼龍袋，裡面放有草刀及彈弓，其他不是很清楚，草刀及彈弓是因為他們跌倒時掉出來，很清楚可以看到。」、「（草刀掉落何處？是誰壓制住甲○○？）．．．。乙○○是掉在機車後面，甲○○被機車壓住，袋子是掉在甲○○的身後，而草刀有滑落出來，可是仍在袋子裡面。他們跌倒後，是我壓制住甲○○。乙○○是其他兩個同事制服，當時丙○○已先被我們制服。」（本院九十一年五月十五日訊問筆錄）等情相符。此外，復有被害人黃啟瑞立具之贓物認領保管收據、現場照片八幀、扣案之彈弓一付、尼龍袋一個、鉛球彩帶十五條、草刀二把及捕鴿網一張可稽。被告結夥三人、攜帶兇器竊取鴿子一情事證已甚明確，其於警詢、偵查中之自白與實相符，堪予採信。至於被告辯稱：渠等係去捕兔子乙節，核與證人蘇鴻嵐及潘英機證稱案發當時被告甲○○身上確曾背有兔子一情相符，惟上開捕兔行為縱然為真，亦與被告等人成立本件竊取鴿子犯行與否無涉，自難為有利或不利渠等認定之憑據。
（二）被告三人嗣於本院審理中雖均改口更稱渠等於警詢、偵查中所述不實在，被告丙○○及乙○○並質疑警訊筆錄之證據能力。被告丙○○辯稱：「當時在警局時警察說照他的筆錄意思作，我就沒事了，當時我也有嚇到所以我就照他的話說。」、「（檢察官作筆錄時是否強逼你或打你？）沒有。在偵訊中筆錄內容確實我所述，可是不實在，因為我自己想如果不承認，可能會被檢察官收押。」、「警詢錄音不連續。」云云，而被告乙○○陳稱：「警察有拿丙○○的筆錄給我看，他都已經承認了，而且我身體不舒服想趕快去看醫生，所以我就照被告丙○○的筆錄說。」、「（檢察官作筆錄時是否強逼你或打你？）沒有。偵訊內容確實是我所述，可是不實在。因我身體不舒服，想要趕快交保，所以才這樣講。」、「警詢錄音不連續。」云云，被告甲○○亦辯稱：「偵訊內容確實是我所述，可是不實在。在警備隊時作筆錄的人跟我說，丙○○、乙○○都已經承認了，只有我不承認，我可能會被收押，所以我就順他們兩人的話說。」云云。惟查，被告就上開筆錄係基於自由意識下所為之陳述乙節均不否認，亦未能提出警員以不正方式取供之具體事證供本院審酌，而證人即查獲本案並製作筆錄之警員蘇鴻嵐及潘英機均到庭結證稱：並未以不法手段取得被告自白，且於做完筆錄後沒有拿丙○○的筆錄給乙○○看，亦未跟甲○○說他若不承認會被收押等語明確（本院九十一年五月一日訊問筆錄），即被告三人嗣於檢察官偵訊時，非但未曾言及遭刑求或不正取供之事，猶坦承上開犯行，且渠等所供與警詢之自白互核大致相同（見偵卷第四頁），再觀諸被告三人於本院俱自承知悉捕鴿行為是違法等語，渠等當知從事犯罪行為須受國家刑事追訴，倘被告等果真未有竊取鴿子之行為，豈有僅為求免於羈押即捏造不利於己之供詞自白犯罪，致須受國家刑罰權追訴、審判、執行之理？此亦與事理有違。從而，被告三人辯稱：渠等自白不實在乙節，自不足採，其於警詢、偵查中之供述俱係出於任意性一情，應可認定。次查，經本院勘驗九十一年二月十八日被告丙○○及乙○○二人之警訊錄音帶，其錄音帶經播放核與筆錄內容相符（本院九十一年五月一日訊問筆錄），雖然警詢時並非合法之全程連續錄音，惟按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定司法警察詢問犯罪嫌疑人，應全程連續錄音之立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述「係出於自由意思」及「筆錄所載內容與其陳述相符」，故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，皆禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。再按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法基羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，同法第一百五十六條第一項定有明文，是被告在警訊之自白如係出於「自由意思」而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判決、九十年台上字第一三四號判決參照）。本件依共同被告三人於偵查中之供述、證人蘇鴻嵐及潘英機證詞、被害人黃啟瑞之指述、被害人黃啟瑞立具之贓物認領保管收據、扣案物、照片八幀等證據並參酌如前所述之經驗法則，已足擔保並補強被告丙○○及乙○○於警詢自白之正確性及任意性，是以前開警訊筆錄，縱未予「連續」錄音，亦難謂無証據能力，被告二人執此爭辯，尚無足採。況且即認被告丙○○及乙○○之警訊筆錄無證據能力而不採為不利於被告二人之證據，依上觀之，仍有其他證據以為其犯行之佐證，對被告二人犯罪事實之認定，亦不生影響。
（三）被告三人偕同出發至柏油馬路與通往捕鴿網小徑之交叉路口後，被告乙○○騎駕機車後載甲○○繼續沿著該條小徑往前騎，被告丙○○卻停留在通往前開捕鴿網小徑之入口處等待，縱使該處距離捕鴿網處約一、二百公尺處，惟依現場地勢（入口處為柏油馬路，視野寬闊，而從該處至捕鴿網處則為有樹木之山坡）觀之，被告丙○○所處位置確實係有效之把風地點，併參以其於警詢、偵查中之自白，被告丙○○既是在明知被告乙○○及甲○○之竊鴿行為情況下，未與渠等前往捕兔竊鴿而停留於該處，所為自難謂非把風行為。
（四）被告丙○○於偵查中自白：「（用此方式捕鴿多久？）這個月而已。（一隻鴿子要多少？）一千多元。（共捕了幾隻鴿子？）不知道。（共拿了多少錢？）一萬多元。」、「（何工具是你提供的？）單刀、彈弓、鉛．．．。（都○○○鄉○○○○段山坡上架設網鴿網？）是。（甲○○負責什麼？）一起架設網鴿網。」等語，被告乙○○於偵查中供稱：「（共捕了幾隻？）不知道，我總共拿了一萬多元。（抓到鴿子如何處理？）．、．。每隻約一千元到一千元二百元。」、「（網鴿工具何人提供的？）我提供捕鴿網及單刀。（恐嚇的錢是否你們平分？）是。」等語，被告甲○○亦陳稱：「（你分到多少錢？）將近一萬元。」、「我有幫忙架設，一起分錢。」等語，互核三人所言情節大致相符，足見被告三人竊取鴿子多次，顯屬結夥三人竊盜之連續犯，且渠等事前一起架設捕鴿網，事後平分花用贓款，有犯意聯絡及行為分擔一情，亦可認定。
（五）綜上，本件事證明確，被告三人竊盜罪行，應堪認定。
二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院七十六年度台上字第七二一○號判例參照）；惟所謂「共同實施竊盜之行為」，其所共同實施者，不以竊盜行為為限，縱實施竊盜行為以外之行為，如在場把風或傳遞贓物，亦得成立。茲查，被告丙○○既明知被告甲○○、乙○○等人以捕鴿網竊取他人鴿子而擔任把風行為，已如前述，則揆諸前揭判例意旨，被告丙○○當屬在場參與分擔實施犯罪之人，被告三人上開竊鴿犯行，自合於結夥三人以上竊盜之要件。次按，草刀客觀上具有危險性，足以傷害人之身體，為兇器之一種。
故被告意圖為自己不法之所有，攜帶上揭兇器，並結夥三人以上竊取鴿子，核其所為均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款及第四款之加重竊盜罪。被告三人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論處，並依法加重其刑。又被告甲○○前曾犯妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，惟於緩刑期間復犯重利罪，經法院判處有期徒刑五月確定，前揭緩刑宣告亦遭撤銷，並於八十八年一月四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部在監在押查詢表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條遞予加重其刑。爰審酌被告三人不思正途，貪圖小利，而隨意竊取他人財物，毫無他人所有物之概念，及犯罪所生危害、所得利益、品行、智識程度、犯罪後猶飾詞否認犯行尚無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之彈弓一付、尼龍袋一個、鉛球彩帶十五條、草刀二把、彈簧小刀一把、鐵剪刀一把、捕鴿網一張及鐵鋸一把，均係供犯罪所用或犯罪預備之物，且業據渠等於偵查中供稱俱屬被告三人所有等語明確，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，雖然渠等嗣於本院審理時辯稱上開扣案物或非供犯罪所用或非屬渠等所有，惟審諸上情，渠等於本院審理時所述內容顯較警詢、偵查中所言不可信，是渠等上開所辯即無足採；至於扣案之彈簧小刀一把、鐵剪刀一把、鐵鋸一把、行動電話四具及現款共四萬六千七百元，雖為被告三人所有，然尚無積極證據證明確係供犯罪所用之物或犯罪所得之物，爰不併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法五十六條、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年七月一日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法官陳振謙
法官孫淑玉法官陳映佐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳金治中華民國九十一年七月一日附錄法條刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。