裁判字號：最高法院107年台上字第4165號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4165號上訴人 林坤江 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年6月26日第二審判決（107年度上訴字第853、874號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第1076、2283、2285、2369號，106年度毒偵字第730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林坤江有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命、同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論處如原判決附表（下稱附表）一編號1至9，12至14販賣第一級毒品12罪刑（其中附表一編號3、5部分係同時販賣第一、二級毒品，依想像競合犯從一重依販賣第一級毒品罪處斷）；如附表一編號10、11、15及附表二編號1（共同）販賣第二級毒品4罪刑；如附表三編號1、2轉讓禁藥2罪刑；及以想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑（均累犯）；定應執行有期徒刑8年8月，及為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人係出於一概括之意思，反覆實施各次販賣第一、二級
毒品之犯行，應屬集合犯論以一罪，原判決以數罪併罰，有判決違背法令之違誤。
㈡上訴人家境勉持，尚有高齡79歲腦中風需專人照顧之母親，
妻子目前無業在家，家中經濟全賴上訴人維持，原判決未審酌上訴人執行徒刑期間過長，將至家庭經濟困頓之情，量刑過重，違反比例原則云云。
三、惟查：㈠刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第
4條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。上訴人所為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與集合犯之要件不合。原判決就上訴人所犯販賣第一、二級毒品之各次犯行，論以數罪，要無違法可言。上訴意旨指摘本件應依集合犯論以一罪，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。
㈡刑之量定，法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之
責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已審酌上訴人明知毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一、二毒品海洛因、甲基安非他命予施用者，且上訴人並轉讓禁藥甲基安非他命予施用者，對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難；惟念其犯後於偵查及原審均坦承犯行，犯後態度確屬良好；兼衡酌上訴人本件各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、種類、金額、參與程度之情節輕重，上訴人為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等刑法第57條各款事由，分別就販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥部分，量處如附表一、二、三所示之刑，及就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，並應執行刑有期徒刑8年8月（見原判決第25頁），既未逾越法律之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限之情形，核無違法或不當。上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，仍憑己見，泛指為違法，自非上訴第三審之適法理由。上訴人之上訴不合法律上程式，均應予駁回。至上訴人施用第一級毒品競合犯施用第二級毒品部分，第一、二審均為有罪之判決，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，其重罪施用第一級毒品部分之上訴既不合法，予以駁回，則輕罪之施用第二級毒品部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月25日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月30日