裁判字號：最高法院107年台上字第4163號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4163號上訴人 蕭昱晴 選任辯護人 蘇奕全 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7年6月27日第二審判決（107年度上訴字第1116號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蕭昱晴有其事實欄一所載共同非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利及行使業務登載不實文書之犯行，另有事實欄二所載共同非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利及行使偽造私文書之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論以修正前刑法第339條之3第2項共同犯非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利2罪，分處如原判決附表（下稱附表）壹所示之刑，定應執行有期徒刑4月，及相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人始終坦承犯行，並積極配合司法機關之調查，事後亦與被害人 林郁 娓達成和解，賠償所受之損害，在客觀上有情堪憫恕之處，原審仍量處重刑，違反比例原則、平等原則，請求酌減其刑，並予易科罰金或為緩刑之宣告云云。
三、惟查：刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又關於刑之量定及定應執行之刑，屬法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決以第一審已審酌上訴人不思循正當管道獲取財物，利用職務之便及以行使偽造私文書之方式，非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄，取得原屬於 林郁娓 之財產利益，且被發現之初仍否認犯行，導致林郁娓憤而提告，迄偵審程序始坦承犯罪之態度；暨斟酌其就本案犯行之參與程度、所得利益、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表壹編號1、2所示之有期徒刑
3月、2月，定應執行有期徒刑4月之刑度，並無不當，予以維持。又刑法第339條之3詐欺得利罪，法定刑為7年以下有期徒刑，本件量處之刑度及執行刑，已趨近最低度刑，實已在法定刑度內給予相當寬典，此屬事實審法院裁量職權之適法行使，既未逾越法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限之情形，核無違法或不當。而上訴人之詐騙行為，使無辜民眾受害，破壞社會秩序，在客觀上亦無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情之處，認科以法定最低度刑猶嫌過重，即無從援引刑法第59條規定酌減其刑，亦無濫用裁量權行使之情形。又上訴人與被害人林郁娓達成和解係原審於民國107年6月27日宣判之後，本院為法律審，無從審酌。至刑法第74條緩刑之宣告，亦屬事實審法院裁量之事項，若認無給予緩刑宣告之必要，而未給予緩刑，亦非得上訴第三審之理由。原判決審酌上訴人犯罪情節，認不適宜宣告緩刑，而未予宣告緩刑，並無不合。上訴人之上訴意旨，乃置原判決之明白論敘於不顧，對量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件刑法第339條之3係最重本刑有期徒刑7年之案件，與刑法第41條最重本刑5年以下有期徒刑之案件得易科罰金之要件不符，自毋庸為易科罰金之諭知，併此敘明。
四、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就附表一編號1之犯行，競合犯刑法第216條、第21
5條之行使業務登載不實文書罪部分，第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則其餘競合犯行使業務登載不實文書輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則併為實體審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月25日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月30日