最高法院99年度台上字第1638號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1638號刑事判決

裁判日期：民國99年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第一六三八號上訴人甲○○選任辯護人 朱立鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一０九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯等規定，從一重論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十二年，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟按：㈠、第二審法院於審判期日，應就被訴之犯罪事實給予被告辯明犯罪嫌疑之機會；並應告知其得就有利之事實指出證明方法，以便於調查證據程序中併予調查，此觀刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條、第二百八十八條第三項及第九十五條、第九十六條之規定甚明。此旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。又上揭所謂被訴事實，自包括依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實，如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及為己辯護之防禦權，其所踐行之程序於法自屬有違。本件檢察官起訴及第一審犯罪事實，均指上訴人基於販賣第一級毒品海洛因，及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十二年六月間起至同年十月二十三日為警查獲時為止，連續販賣海洛因、安非他命等情，有起訴書及第一審判決書附卷可稽。原審於審判期日僅告知上訴人其犯罪嫌疑及所犯罪名，詳如起訴書、第一審判決書所載（見更審卷第一一九至一二二頁），並僅就上揭九十二年六月間起至同年十月二十三日止之犯罪事實為調查及訊問上訴人；但對於未經起訴之九十二年六月間某日之前回溯至九十一年十二月間之販賣海洛因、安非他命等事實，則未調查相關證據及訊問上訴人，亦未給予辯明此部分犯罪嫌疑及辯論之機會，竟於辯論終結後，擅自擴及該部分之犯罪事實，逕認上訴人販毒之時間係起於九十一年十二月間（見原判決第二頁，事實欄貳），而為判決。依上揭說明，原判決該擴張部分所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。依上說明，原判決另行認定上訴人犯罪時間係自九十一年十二月間起，然徵諸原判決理由參之五所援引「同案被告 廖秉誠 供陳：於查獲（即九十二年十月二十三日）前二個月開始，大概收過十來次錢」、「 陳建宇 也供稱：送毒期間約二個月，十幾次等語」（見原判決第五頁），僅指上訴人共同販毒時間為警方查獲前約二個月即自九十二年八月間起。原判決採為認定上訴人參與共同販賣毒品證據之附件監聽上訴人（綽號 奧迪 ）與已判決確定共同正犯李 曉菁 （綽號曉菁，經第一審法院另案以九十四年度重訴緝字第四號判處有期徒刑九年六月確定）、廖秉誠（綽號 小胖 ，經原審法院另案以九十三年度上訴字第三四二０號判處有期徒刑九年六月確定）、陳建宇（綽號和尚，經原審法院另案以九十六年度上更㈠字第七六六號判處有期徒刑九年確定），共同使用之00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄，其通聯時間亦僅為九十二年九月八日至十月十一日（見原判決第十、十一頁）。上揭共同正犯 李曉菁 等人確定判決所認定之犯罪時間與起訴書所載亦均相同，有各該判決可查。本件原判決雖另行認定上訴人共同販毒之時間，係起於九十一年十二月間，但並未說明其憑以認定之證據及理由，即就未經起訴部分一併按連續犯規定論處並加重其刑，自有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由參之二援引並採信證人陳建宇於偵訊、審理中所供陳：「當天扣得的安非他命等毒品是甲○○的。……」等語（見原判決第二、三頁），然其附表編號一、二又記載扣案毒品之所有人為李曉菁（見原判決第十二頁），而互有齟齬。案經發回，宜併予釐清，期臻一致。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十五日
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