裁判字號：最高法院99年台上字第1644號刑事判決
裁判日期：民國99年03月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一六四四號上訴人甲○○選任辯護人 葉春生 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對告訴人Ａ女（人別資料詳卷）強制性交（以其手指插入Ａ女陰道而為性交）之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑叁年貳月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人與Ａ女於第一審九十五年度訴字第一九一六號民事訴訟審理中和解，並已給付新台幣三十五萬元予Ａ女，原判決未說明前揭有利於上訴人之事實，何以不足據為量刑之事由，有判決不適用法則及理由不備之違法。（二）最高法院前次發回意旨，業已指明：本案經新、舊法比較，修正前刑法第九十一條之一規定，有利於上訴人等語。則第一審認修正後之規定，為有利於上訴人云云，已有違誤。原審未將之撤銷改判，仍予維持，有判決不適用法則之違法。（三）上訴人識字不多，為求得到Ａ女及其父母之諒解，始會在悔過書（下稱系爭悔過書）上簽名，然因系爭悔過書非於可信之特別情況下所作成，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款（「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。」）之規定，不得作為證據，原判決將之採為證據，有適用法則不當之違法。（四）系爭悔過書之作成是否出於上訴人之真意，原審未傳喚書寫系爭悔過書之人及其他在場者作證，詳予調查，遽採為論罪之依據，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（五）Ｂ男、Ｃ男及陳○屏（分別係Ａ女之父、堂弟、同學，人別資料均詳卷）均非現場目擊者，所為證言之證明力薄弱。原審僅憑Ａ女之證詞，即論上訴人以強制性交罪，有判決不適用法則之違法等語。惟查：
（一）被告與被害人成立和解與否，僅屬量刑之一項參考而已；又量刑輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得以被告已與被害人成立和解，遽指原審維持第一審之量刑為違法。原判決以：審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、方法、與告訴人之關係、對告訴人所生危害、品行智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，說明第一審判決所量處之刑，核屬妥適，而予維持之理由。其已審酌第一審依前揭規定在法定刑度內而為量刑，亦無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法並無不合。上訴意旨執上訴人業與告訴人達成民事訴訟上之和解，而指摘原判決違法，自非第三審上訴之合法理由。（二）原判決業已敘明經比較刑法第九十一條之一新舊規定，以舊法有利於上訴人，自應適用修正前之規定，且經函請財團法人○○醫院就上訴人所犯之罪，鑑定有無施以治療之必要，其結果為：「現今無積極證據顯示妨害性自主行為係基於加害人異常心理、或因精神疾病病態之影響為之，被告（指上訴人）目前無施以治療之必要」等語，有該院民國九十七年一月二十三日○○證書○○○○號之精神鑑定報告書可憑，因認上訴人無強制治療之必要等由。本件既無對上訴人諭知刑前強制治療之必要。則第一審判決認修正後刑法第九十一條之一規定，對上訴人較為有利，及未就上訴人是否應於刑前強制治療為論斷，雖有瑕疵，然於判決結果不生影響，原審未撤銷改判，予以維持，尚無不合，自不得據為上訴第三審之理由。（三）被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，始有傳聞法則之適用。如係被告自己於審判外之言詞及書面陳述，不生傳聞之問題。系爭悔過書性質上屬上訴人於審判外之書面陳述，依前揭說明，無傳聞法則之適用。上訴意旨執系爭悔過書，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之傳聞例外規定，主張不得作為證據云云，顯有誤會。就此指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（四）原判決認定上訴人確有本件強制性交之犯行，除依憑Ａ女之指證外，尚佐以上訴人於警詢之陳述（坦承：伊一時失去理性，伸手撫摸Ａ女全身及將手指插入Ａ女陰道內等語），並參酌系爭悔過書及卷內其他證據資料而為論斷。核無上訴意旨所指僅憑Ａ女之證詞，即行論罪之情形，執此指摘，亦不得資為第三審上訴之合法理由。（五）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，或無再調查之必要，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決業已詳敘上訴人於警詢時曾為部分自白，及其於事後如何簽署系爭悔過書向Ａ女及其父母致歉等理由。關於系爭悔過書之待證事實部分，並無不明瞭之處，原審審判長於九十七年二月二十六日上午審判時，復詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」有該次審判筆錄可稽（見更㈠卷第二六頁背面、第二七頁），且在原審辯論終結前，亦未聲請調查該項證據，因待證事實已明，原審未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，核無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，執以指摘，要非第三審上訴之合法理由。（六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十三日
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