裁判字號：臺灣高等法院96年上重更(一)字第70號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上重更(一)字第70號
上訴人即被告己○○指定辯護人 李宏文 律師上列上訴人因違犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第28號，中華民國94年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第10906號），提起上訴，經最高法院發回更審（96年度台上字第6218號）判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
扣案如附表編號一、二毒品，均沒收銷燬；編號十四至二三、二五器物，均沒收。
所得財物新台幣壹萬肆仟元沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
事實
壹、己○○（綽號 奧迪 ）於民國82年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院於82年4月29日，以82年度訴字第721號判處有期徒刑3年6月確定，88年1月7日縮刑期滿執行完畢。
89年間，因過失傷害案件，經本院於90年2月13日，以89年度交易字第456號判處有期徒刑4月確定，同年12月1日執行完畢。
貳、己○○與乙○○（已經原審94年度重訴緝字第4號，判處有期徒刑9年6月確定）、丁○○（綽號和尚，另案審理中）及戊○○（綽號 眼鏡 、 小胖 ，已經原審以93年度重訴字第9號，判處有期徒刑9年6月，最高法院駁回上訴確定）均明知海洛因、安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規範的第一、二級毒品，不得運輸、販賣、持有、施用，竟共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而營利的概括犯意，自91年12月間起至92年10月23日為警查獲時止，由己○○、乙○○給付丁○○、戊○○每日約新臺幣（下同）1000元花用作為報酬，分由己○○、乙○○負責販入海洛因、安非他命，而以乙○○承租的臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1為相關聯絡及放置、分裝毒品的處所，並使用行動電話與買主聯絡妥適後，由乙○○負責毒品分裝，以每次1包同時內含數小包海洛因、安非他命的方式，由丁○○負責將海洛因、安非他命送交買主；戊○○則依海洛因1小包（約0.3公克）、安非他命1小包（約0.4公克），分別為0000-0000元，及1000元的代價向買主收取價金，而在台北縣等地賣予甲○○、丙○○、「蝌蚪」、「 阿肥 」及「 阿華 」等不詳姓名之人十餘次，得財約14000元。
參、經警於92年10月23日22時55分許，在上述乙○○承租處查獲，並分別自乙○○、丁○○、戊○○房間以渠等身上扣得如附表所示之物。
理由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見。
貳、上訴人即被告己○○矢口否認上述犯行，辯稱：因有施用海洛因的習慣，所以乙○○、戊○○及丁○○等人就邀約一同出資購買海洛因共同施用。由乙○○出面買海洛因，不知是向誰買，每次出資1至3千元不等，共約有4、5次。其中1次因乙○○等人買回來的海洛因不能施用，而向乙○○等人抱怨，並要求退錢，致生不愉快，致遭挾怨誣指，其實並無販賣毒品情事；並且也只有在乙○○住處施用海洛因，並未居住於該處，也不知乙○○等人有無販賣毒品；扣案物品，從未見過，並非被告所有等語。
參、對於被告辯解的認定：
一、上述犯罪事實，已經證人戊○○、丁○○分別於警詢、偵查及原審；共同被告戊○○、丁○○及乙○○分別於警詢、偵查及原審訊問坦白承認。
二、證人的陳述有部分前後不符，或間有歧異時，究竟何者可採，法院得本於自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即認陳述全部均不可採信；尤其關於行為手段及結果等細節方面，證人的證言，有時也有渲染的可能；但基本事實的陳述，若與真實性無礙，仍得採信，最高法院74年台上1599號判決參照。
證人即共同被告丁○○雖於94年1月27日原審審判期日翻異，改稱：查獲當時身上的1千元是向同案被告乙○○所借，並不是己○○所給，之前警訊、偵查中所言是依乙○○的交代把責任推給己○○；扣案物也是乙○○交代供稱是己○○的，並沒有幫己○○販賣毒品等語（原審卷0000-000頁）。但證人丁○○於偵訊（偵19538卷193-195頁）、審理（原審卷一50至51、卷二48-49頁）均明白供陳：「當天扣得的安非他命等毒品是己○○的。幫己○○、乙○○運送毒品，包括海洛因與安非他命，代價是1天1千元，身上所查獲的1千元即是己○○所支付。」等語。
且關於實際主持毒品販賣之人，證人丁○○歷次陳述均將被告己○○與乙○○並列，並無企圖僅是為了脫免乙○○1人的刑責，而將販賣毒品的責任推往被告己○○單一人的情事。
況且共同被告乙○○自警詢起始，歷經偵查、審理程序（含羈押庭、準備程序庭），一致自白自己與被告己○○共同經營販賣毒品、販賣毒品的模式是購買者打電話進來，由戊○○、丁○○出去跑腿送貨等情（詳參後述通聯紀錄的剖析）。
乙○○既已自白，也無如被告丁○○所稱，當初的供述是為替乙○○脫罪，才一律推給己○○的情形。
共同被告丁○○於原審94年1月27日審理期日所為證言，諸多反覆，可信性值得懷疑，再參酌丁○○因自始受雇於己○○，之前己○○並未到案，內心應無任何供述壓力存在，而作出自由性的陳述，供述本身有較高的可信性，且其先前供述與同案被告乙○○、戊○○於警詢、偵查及審理時的供述大致相同。丁○○自身也因此而受有期徒刑9年的宣告，其原始陳述應無刻意誣陷被告己○○而為供述的可能，自較可採信。
三、依附件監聽己○○（奧迪）與乙○○（ 曉菁 ）、戊○○（小胖）、丁○○（和尚），共同使用的0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話通聯紀錄，足證被告己○○並直接參與販毒予「蝌蚪」、「阿肥」、「阿華」等年籍不詳成年人的分工犯行。
被告己○○辯稱遭挾怨誣指，並未販賣毒品，且只是到乙○○住處施用海洛因，並未居住該處，也不知乙○○等人有無販賣毒品，扣案物品也未見過等辯解，不可採信。
四、警方於92年10月23日22時55分許，在同案共同被告乙○○承租，位於臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1租屋處，查獲如附表所示毒品，分經鑑驗結果各為第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，有法務部調查局92年12月5日調科壹字第060007678號鑑定通知書、臺北市政府警察局鑑驗報告單可憑。
五、販賣毒品罪，行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，須行為人以意圖販賣營利以外的原因而持有毒品，其後才起意營利販賣（例如因為他人的贈與或寄藏而持有，嗣後起意販賣），並不相同。
所謂販賣毒品，並不以販入之後，再行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯行就已經完成。故不論販入或賣出的行為，皆屬販賣行為的一部分，最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決意旨參照。
販賣毒品（第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他管制毒品）行為，並無公定價格，隨毒品市場浮動，且非公然交易，又可任意分裝增減重量、分量，每次買賣價格也有程度差異，隨供需雙方資力關係或需求貨源以及政府查緝毒品的態度，為風險評估而有不同價格標準；但行為人為圖利益而非法販賣的行為，則無二致。
被告等販毒的對象之一，即購買毒品的甲○○供稱是以2千元或3千元價格購買海洛因1包約0.3公克，買過2、3次；另一購毒者丙○○，也供稱以1千元或2千元不等的價錢購買1小包海洛因（重量不詳），約10次左右等語（92年10月24日警詢筆錄）；同案被告戊○○供陳：於查獲前2個月開始，大概收過10來次錢（原審卷第49頁）；丁○○也供稱：送毒期間約2個月，10幾次等語（原審第51頁）。
可認被告有圖得利潤與營利意圖，但各該籠統概括性供述，參酌其他事證，雖足以認定被告共同販賣毒品，但難以確定販賣毒品所得財物數額、次數，且公訴意旨並未舉證被告己○○販賣毒品予甲○○、丙○○及「蝌蚪」、「阿肥」、「阿華」等姓名不詳成年人的次數、販賣所得數額。
被告就毒品販入及販出價格堅不吐實否認犯罪，致無法明確得知其從中賺取的差價或販賣的實際次數，但仍無礙於被告圖得利益而販賣的事實認定。
肆、事證積極明確，被告己○○確有共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命的犯行。
伍、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布全文，並於被告行為後的93年1月9日施行生效，毒品危害防制條例第4條關於販賣第1級、第2級毒品的刑罰規定，不論條次、犯罪構成要件、法定刑度均未變更；同法第18條第1項前段關於沒收銷燬查獲毒品的規定，修正為查獲的第1、2級毒品沒收銷燬，比較新舊法結果，修正後的新法於被告並無利與不利可言。依刑法第2條第1項規定，應適用裁判時的新法即修正後的毒品危害防制條例處罰。
陸、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由
（一）原判決事實欄記載被告與共犯乙○○、丁○○及戊○○共同販賣第一、二級毒品予甲○○、丙○○及「其他姓名年籍不詳成年人等多人」等情，但理由欄並未明確說明憑以認定被告共同販賣海洛因及安非他命給「其他姓名年籍不詳成年人等多人」的證據及認定的理由。
（二）原判決依修正前刑法第56條規定，認定被告共同連續多次販賣第一、二級毒品，但關於販賣毒品的次數、價錢，於事實及理由欄未予記載、說明。
（三）刑法第55條想像競合犯，須一行為同時觸犯數罪名，才能成立。原判決理由欄雖說明被告以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為異種想像競合犯；但事實欄並未記載被告是同時販賣第一、二級毒品予同一人。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告己○○所為，違犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，販賣第一、二級毒品罪。
（二）被告己○○與同案共同被告乙○○、戊○○及丁○○間，就所犯具有犯意聯絡、行為分擔，修正後刑法第28條對於實行犯行的正犯即被告等，並無利與不利可言，均應依現行法，論以共同正犯。
（三）被告持有毒品的行為為販賣毒品的當然手段，不另論罪。
（四）被告己○○多次販賣海洛因、安非他命犯行，時間緊接，手段方式、所犯犯罪構成要件同，經依刑法第2條第1項比較新舊法，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並加重刑罰。
（五）被告己○○曾經事實欄壹所述有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內故意再犯有期徒刑以上的本罪，為累犯，依刑法第47條規定，遞加重刑罰。
（六）被告以一行為同時觸犯前述二罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重罪販賣第一級毒品罪處斷。
公訴人雖認被告己○○涉犯上述販賣第一、二級毒品罪，犯意不同、行為有異，應分別處罰；但共同被告丁○○、戊○○均一致明確供述：「送貨都只送1包，1包內有幾小包，含有幾種毒品，並不知道；只知道是毒品，但不知道是什麼毒品。」等語（丁○○原審93年重訴字第9號93年8月5日審判筆錄、戊○○原審94年5月5日審判筆錄）。
無從確知被告己○○所為販賣毒品行為有何得以單獨割裂而認觸犯數罪的依據，公訴意旨也未舉證己○○所為是出於分別販賣第一、二級毒品的犯意，也無相關數罪的證據可供調查。無從認定被告己○○所為是基於不同的犯意、實行不同的行為。
（七）扣案毒品海洛因（驗餘淨重70.24克）、安非他命（毛重
87.28克），與重大毒品案件重量動輒數百上千公克相較，衡酌其情節並非重大，即使宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，依刑法第59條、第71條第1項規定酌予先加後減減輕刑罰。
（九）審酌販賣毒品行為屬於煙毒禍害根源，貨源不斷流毒所及有多數人生命身體與社會、國家法益受侵害，非個人一己生命、身體法益侵害可比，被告己○○販賣毒品圖利的動機、手段、方式，暨戕害國民身心健康、危害社會程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示刑罰。
（十）扣案如附表編號1、2的第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，屬違禁品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。
編號14至21各為共同被告所有，供犯罪所用；編號22帳冊5本，為販賣記事所用；編號23監視器1組，為避免警方查緝而裝設，均為共同被告所有，供犯罪所用；編號25行動電話，各為被告丁○○、戊○○及乙○○所有，供販賣毒品聯絡使用，已據丁○○供承，應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。
條例第19條第1項規定，雖採義務沒收的立法例；但僅以販賣毒品所得財物為限。公訴人所指被告與共同正犯等販賣毒品的對象甲○○供稱是以2千元或3千元的價格，購買海洛因1包約0.3公克，買過2、3次等情；而另一購毒者丙○○，供稱以1千元或2千元不等價格購買1小包海洛因（重量不詳），約10次左右等語（92年10月24日警詢筆錄）。此等籠統概括性的供述，參酌其他事證，雖足以認定被告共同販賣毒品犯行；但仍難據為確定販賣毒品所得財物數額的依據。因公訴意旨並未舉證被告己○○販賣毒品所得財物的數額，故就卷證採最有利於被告的所得財物數額認定：2000元2次、1000元10次，共計14000元，應為沒收暨以財產抵償的宣告。
至於編號3至13、26至29等物，為施用毒品所用物品，已經丁○○供承，應於各該被告施用毒品案件宣告沒收。編號24、30、31等扣案金錢，並無事證足認是供本案犯罪或預備供犯罪所用或販毒所得財物，不另宣告沒收。
捌、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、第47條、第59條；修正前第56條。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國97年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件己○○（奧迪）與乙○○（曉菁）、戊○○（小胖）、丁○○（和尚），共同使用的行動電話通聯紀錄：
一、92年9月8日至10日，0000000000號行動電話發話及受話（他字3146卷第61頁-63頁），其中綽號「蝌蚪」者於10點0分撥入，要向己○○拿一張（的毒品）（同上卷63頁）。
二、92年9月8日至10日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第64-65頁），0點21分及20時37分均有己○○的使用交談紀錄。
三、92年9月8日至10日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第66-69頁），12時4分、16時49分、16時54分、16時56分、17時17分、19時36分、1時55分均有己○○與戊○○的通話交談紀錄。
四、92年9月10日至12日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第70-71頁），其中11時44分、11時01分己○○與「阿肥」、1時12分己○○與某女通話，顯示己○○直接參與販賣。
五、92年9月10日至12日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第72-73頁），21時16分有其紀錄顯示通話。
六、92年9月10日至12日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第74-77頁）。
七、92年9月12日至9月15日，0000000000、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第78-80頁）。
八、92年9月15日至9月17日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第81-86頁），12時02分（同上卷86頁）己○○與戊○○有直接談論原來應該拿軟的（海洛因）拿錯硬的（安非他命）給 阿欽 。
九、92年9月15日至9月17日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第87-88頁）。
十、92年9月15日至9月17日（同上卷第89頁）、9月17日至19日（同上卷第90、92頁），0000000000號行動電話發話及受話，其中12時46分：「 小劉 」只買2張，但向己○○要求多送一點（同上卷第89頁）。
十一、92年9月17日至19日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第92、93頁）。
十二、92年9月17日至19日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第94、95、100頁）。
十三、92年10月5日至6日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第102頁），其中17時27分「蝌蚪」直接向己○○約定要拿1張（指毒品）。
十四、92年10月3日至7日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第103、104頁），其中「阿華」在11時15分、11時37分，向己○○拿2張硬的（指安非他命）（同上卷第103頁）。
十五、92年10月1日至3日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第105-107頁）。
十六、92年9月30日至10月3日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第108至112頁），其中「阿華」於14時37分直接向己○○約定購買2,000元硬的（指安非他命）（同上卷第112頁）。
十七、92年9月29日至30日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第113頁）。
十八、92年9月29日至10月1日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第114-116頁）。
十九、92年9月24日至9月26日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第119-120頁）。9月19日至22日亦以同二支電話共同發話受話（同上卷第121-122頁），其中23時0分時，己○○電告戊○○「小范」要一張，誤聽成二張（同上卷第121頁）。
二十、92年10月11日至13日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第123-125頁），10月9日至11日也以同上2支電話發話受話（同上卷第126-127頁）。
附表：
┌──┬─────────────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│所有人│備註│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│一│海洛因56包（驗後總│乙○○│法務部調查局92年12月5日│││淨重：70．24公克）││調科壹字第060007678號鑑│││││定通知書（偵19538卷118頁│││││）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二│安非他命70包（毛重│乙○○│臺北市政府警察局刑事警察│││87．28公克）││大隊查獲涉嫌毒品危害防制│││││條例毒品初步鑑驗報告單（│││││同上偵卷81頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│三│已使用的針筒37支│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│四│海洛因殘渣袋61個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│五│安非他命殘渣袋13個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│六│液體海洛因28包│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│七│海洛因空瓶3個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│八│安非他命玻璃管8支│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│九│安非他命玻璃球5個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十│安非他命施用器1組│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十一│安非他命鏟管6支│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十二│含殘渣海洛因鏟管7支│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十三│含殘渣之裝海洛因用│乙○○││││奶嘴斗1個│││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十四│藥品研磨器1組│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十五│海洛因攪拌杯1個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十六│葡萄糖半瓶│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十七│毒品過濾器1個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十八│未使用的針筒57支│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十九│未使用的分裝袋120個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二十│電子磅秤3個│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二一│未使用之分裝袋1批│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二二│帳冊5本│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二三│監視器1組│乙○○│含鏡頭2個、切換器1個、麥│││││克風1個、線路1組及螢幕│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二四│新臺幣5,400元│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二五│行動電話5支│乙○○、廖│門號：0000000000、093893││││ 秉誠 、 陳建 │3725為丁○○所有；門號：││││宇│0000000000、0000000000為│││││戊○○所有；其餘為乙○○│││││所有。（丁○○92年10月24│││││日警詢筆錄；偵19538卷53│││││頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二六│安非他命2包（毛重1.3公克│戊○○、陳│臺北市政府警察局刑事警察│││）│建宇│大隊查獲涉嫌毒品危害防制│││││條例毒品初步鑑驗報告單（│││││偵19875卷81頁）；92年保│││││字第6878號扣押物品清單（│││││同上偵卷104頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二七│液體安非他命1個│丁○○│92年保字第6878號扣押物品│││││清單（同上）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二八│安非他命施用器1組│丁○○│同上│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二九│施用安非他命的玻璃球管4支│戊○○、陳│同上││││建宇││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│三十│新臺幣1000元│丁○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│三一│新臺幣1900元│戊○○││└──┴─────────────┴─────┴────────────┘