裁判字號：臺灣高等法院99年上重更(二)字第14號刑事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上重更(二)字第14號上訴人即被告 蔡家豪 選任辯護人 朱立鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第28號，中華民國94年8月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第10906號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡家豪共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。
扣案如附表二編號一、二所示之毒品，均沒收銷燬；編號十四至
二三、二五所示之物，均沒收。所得財物新臺幣壹萬肆仟元，應與李 曉菁 、 陳建宇 、 廖秉誠 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其四人之財產連帶抵償之。
事實
一、蔡家豪於民國82年間，因違反肅清煙毒案件，經臺灣臺北地方法院於82年4月29日以82年度訴字第721號判決判處應執行有期徒刑三年六月確定，於86年9月11日因縮短刑期假釋出監，至88年1月7日縮刑期滿執行完畢；又於89年間，因過失傷害案件，經原審於90年2月13日，以89年度交易字第456號判決判處有期徒刑四月確定，於90年11月30日執行完畢。
二、蔡家豪（綽號： 奧迪 、 名流 ）與 李曉菁 （經原審以94年度重訴緝字4號判決判處有期徒刑九年六月確定）、陳建宇（綽號：和尚，經原審以93年度重訴字第9號判決判處有期徒刑九年，上訴後，本院以96年度上更(一)字第766號判決上訴駁回，並經最高法院以97年度台上字第3451號判決上訴駁回確定）、廖秉誠（綽號：眼鏡、 小胖 ，經原審以93年度重訴字第9號判決判處有期徒刑九年六月，復經本院以93年度上訴字第3420號判決上訴駁回確定）四人均明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣、持有及施用，竟共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而營利之概括犯意，自92年6月間起至同年10月23日為警查獲時止，由李曉菁、蔡家豪提供海洛因、安非他命毒品供陳建宇、廖秉誠施用，並給予陳建宇、廖秉誠每日約新臺幣（下同）一千元花用作為報酬；由李曉菁、蔡家豪販入海洛因與甲基安非他命後，以李曉菁所承租、位於新北市○○區○○路○○○號3樓之1的租屋處作為放置、分裝毒品及聯絡、居住等處所，分別使用附表二編號二五所示之行動電話，由李曉菁負責毒品分裝，蔡家豪負責以電話聯繫買主，陳建宇負責將海洛因、安非他命送交買主，廖秉誠則負責向買主收取價金，或偶為送貨，共同以海洛因一小包（約0.20公克）、甲基安非他命一小包（約0.40公克），分別以一至二千元及一千元之代價，出賣予 李和生 、 周怡岑 二人共十二次，得款共一萬四千元，嗣於92年10月23日22時55分許，在上揭李曉菁的租屋處為警查獲，並分別從李曉菁、陳建宇、廖秉誠的房間及身上等處扣得如附表二所示之物。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人李曉菁、廖秉誠、陳建宇、李和生、周怡岑等人分別經原審於審判期日傳喚到庭，與上訴人即被告蔡家豪行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢之供述，對於被告而言當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其等於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人李曉菁、廖秉誠、陳建宇、李和生、周怡岑於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人李曉菁、廖秉誠、陳建宇、李和生、周怡岑於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人李曉菁、廖秉誠、陳建宇、李和生等人於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），除前開列舉部分外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承自己的綽號是奧迪、名流，經聽完本案之通訊監察錄音光碟後，亦坦承通訊監察譯文中所指的「奧迪」之人即為自己，惟矢口否認有何與李曉菁等人共同販賣毒品之犯行，辯稱：我與李曉菁、廖秉誠及陳建宇，是在電動遊藝場打電動時認識的，因我有施用海洛因的習慣，所以李曉菁他們就邀我一同出資購買海洛因回來施用，由李曉菁出面去買海洛因，我不知道她是向誰買的，我每次出資一至三千元不等，共約有四、五次，其中一次因為他們所買回來的海洛因不能用，我就向他們抱怨，並要求退錢，致與他們發生不愉快，他們才會挾怨誣指我；且我只有到李曉菁的住處施用海洛因而已，我並沒有住在該處，也不知道他們是否有販賣毒品，扣案的東西我也沒見過，不是我的云云。惟：
（一）經查，證人即共同被告陳建宇對被告有共同涉犯販賣第一級、第二級毒品的事實，於偵查雖陳稱：蔡家豪有在販毒，由李曉菁幫忙分裝，我自92年9月底起與廖秉誠幫蔡家豪送毒品給買方，薪水是蔡家豪所交付，晚上結帳時給我們的等語（見92年偵字第19538號卷第87頁至第90頁）；復於另案原審準備程序筆錄陳述：我幫蔡家豪、李曉菁送毒品，接電話的人通常是蔡家豪、廖秉誠，蔡家豪與李曉菁會把毒品先包好，我再送出去，錢是蔡家豪、廖秉誠去收，查獲的毒品是蔡家豪與李曉菁的等語（見原審93年度重訴字第9號影卷㈠第7頁至第8頁）；嗣於另案原審審理時另陳述：李曉菁說販毒成員有李曉菁自己、廖秉誠、蔡家豪、還有我共四人沒有錯，所販賣毒品包括海洛因與安非他命，只負責送貨，貨款由廖秉誠去收等語（見93年度重訴字第9號影卷㈡第13頁至第14頁）。
（二）證人李曉菁亦於警詢及檢察官偵訊時均證稱：是我與蔡家豪共同販賣毒品，販賣毒品模式，是客人打電話進來後由廖秉誠、陳建宇出去跑腿送貨等語在卷（見92年度偵字第19875號影卷第32頁至第40頁、第82頁至第84頁；見92年度偵字第19538號影卷第129頁至第131頁、第202頁至第20
3頁反面）：復於本院上訴審時具結接受交互詰問，就查扣之帳冊五本上之記載「流」，清楚證稱：「就是蔡家豪，我有拿東西給他賣」等語，且坦承其本人販毒等情（本院上訴審卷第214頁）。
（三）證人廖秉誠於原審審理時亦證稱：「認識蔡家豪是去找李曉菁時認識的，在查獲地點認識他，看到蔡家豪不超過十次，看到他時大都在跟李曉菁、我、陳建宇聊天，查獲的扣案物品不確定是否為蔡家豪所有，但我有聽到李曉菁及陳建宇在講東西是蔡家豪的；警訊時說查獲的東西是蔡家豪的是聽李曉菁、陳建宇講的，沒有親眼看過蔡家豪拿過來放。當時講蔡家豪與李曉菁共同販賣，是聽李曉菁講的，不是我親眼見聞，因為一開始只認識李曉菁；我們被抓到時，會害怕，所以就照著講。知道蔡家豪與李曉菁共同販賣毒品，是聽陳建宇、李曉菁講的。警訊中說送貨的報酬都是由蔡家豪給的，講的都實在。我收回來的錢，都交給李曉菁，我拿的錢大部分都是經過陳建宇拿給我，有看到蔡家豪拿給陳建宇，陳建宇再拿給我。扣案的帳冊，我本身沒有寫過這個東西，帳冊是在李曉菁房間查獲的，從筆跡判斷認為是蔡家豪及李曉菁所記載的，我有看過他們寫，但不知道內容是什麼。我與陳建宇所在的房間裡面查獲的毒品是蔡家豪給我、陳建宇用的。我跟李曉菁熟，透過這樣的關係，他也免費給我使用」、「（問：為何在偵訊中所言與警訊中都說毒品是被告〈即蔡家豪〉給你們的？）對，我都是說毒品是被告給我的」、「（問：被告有無叫你與陳建宇去送毒品及收錢？）大部分是李曉菁叫我收錢，而叫陳建宇去送貨，蔡家豪有一次叫我去收錢，我跟蔡家豪比較不熟，蔡家豪大都是跟陳建宇講，講什麼我不知道」、「（問：你如何收錢？）在查獲前，去收過一次，三千元，是在中和市便利商店向不知姓名的男子收錢」、「（問：為何要收三千元？）蔡家豪沒有跟我說為何要收錢。我當時想說是有人要還蔡家豪錢」、「（問：你與他不熟，為何要幫他收錢？）因為我想說幫他收錢也不會怎麼樣」、「（問：你幫他收錢，陳建宇幫他送貨可以得到什麼好處？）他會給我一千元，算是走路工」、「（問：在檢察官前，為何說是被告去拿回來要賣的毒品？）我大部分都是聽李曉菁講的，說是蔡家豪要賣的毒品」、「（問：還沒查獲前，是否就有聽李曉菁說是被告去拿毒品回來要賣？）查獲前，李曉菁就有跟我講。查獲後，李曉菁也有跟我這樣講」、「（問：李曉菁有無說要把這些事都推給被告？）沒有」、「（問：她跟你講這些話時，陳建宇是否在場？）有，我們三人被銬在一起」、「（問：你在查獲地點是否有接過別人打電話進來？）我有接到電話，但我不知道是要幹嘛。電話大部分都是要找李曉菁的，也有要找名流的」、「（問：在偵訊中說錢是透過李曉菁給的？）李曉菁、蔡家豪都有拿錢給我們過」、「（問：對於陳建宇於原審證稱有何意見？提示並告以要旨）我沒有聽李曉菁說要把責任都推給蔡家豪。也沒有聽李曉菁說要把查獲的東西都推給蔡家豪，說是蔡家豪所有」、「（問：你剛剛說被告有叫陳建宇去送貨，是送什麼貨？）我知道是毒品，但不知道確實是什麼毒品。說不知道毒品，那是騙人的」、「（問：你與被告在電話中是否有提到要把毒品送到何處？或是去何處收錢？）應該有提到過。李曉菁比較清楚」、「（問：被告是否有個綽號叫奧迪？）我在那邊大都是聽別人叫他名流比較多」、「（問：李曉菁說被告有奧迪的綽號，你是否知道？）應該有吧」、「（問：據監聽紀錄顯示，你自92年9月8日到10月13日間，有使用過0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號的行動電話，有無意見？）我有使用過沒錯」、「（問：提示93他3146號卷第61頁，告以要旨；對該監聽譯文有何意見？）那些話我已經沒有什麼印象了，既然是電話監聽紀錄，應該不會造假吧」、「（問：你與陳建宇交保後，在92年12月16日開庭之前，有無與陳建宇就待會兒開庭的內容交談，並約定要如何講？）沒有」、「（問：你自己的案子在法院準備程序及審理中，所言有關被告的證詞是否基於你自由意思所言？）是的。都是照我所知道的說。我沒有跟蔡家豪碰過面」、「（問：你之前稱你有跟李和生收過錢？）是的。（問：你稱你共收過二次，每次收一、二千元是否實在？提示並告以要旨）太久了，我記不太清楚」、「（問：之前說過收回來的錢，都交給李曉菁是否實在？）我們去買東西，剩下來的零錢，都是放在一個桶子裡面，我收回來的錢，都是交給李曉菁」、「（問：交給李曉菁的錢是否是賣毒品的錢？）是的」、「（問：當時是否知道李曉菁要賣的毒品包括第一級、第二級的毒品？）當時我不知道裡面包的是什麼毒品，但有可能是一級或是二級的毒品。我們當時用的都是硬的毒品，硬的就是安非他命」、「（問：毒品本來是李曉菁在賣，後來因為她有小孩，不想再作，所以轉給蔡家豪賣，是否實在？提示並告以要旨）是的，這是李曉菁告訴我的。我在法院認罪時所講的話都實在」等語（見原審93年度重訴字第28號卷㈡第70頁至第77頁）。
（四）互核上開證人陳建宇、李曉菁、廖秉誠三人之證詞，其等所述關於被告確有參與本件販賣第一級、第二級毒品之過程均大致吻合，參以如附表一所示被告與李曉菁、廖秉誠、陳建宇等人共同使用附表二編號二五所列之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話以聯繫毒品交易之通聯紀錄，暨證人即共犯李曉菁、陳建宇、廖秉誠三人遭警方查獲時所扣得的第一級海洛因（毛重217.62公克）、甲基安非他命（毛重87.28公克）暨其相關扣案物品（均詳如附表二所載），其中於92年10月23日22時55分許，在李曉菁位於新北市○○區○○路○○○號3樓之1的租屋處查獲如附表二所示扣案毒品，分經鑑驗結果各係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局於92年12月5日出具之調科壹字第060007678號鑑定通知書（見92年度偵字第19538號影卷第182頁）、於92年12月6日出具之調科壹字第020006209號鑑定通知書（見93年度偵字第815號影卷第24頁）及臺北市政府警察局刑事警察大隊查涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單二紙（見92年度偵字第19538號影卷第80頁、第81頁）在卷足憑。參以被告於本院本次審級調查時要求聆聽通訊監察光碟，於聽完後亦表示對通訊監察譯文及錄音內容沒有意見，自己就是奧迪等語（見本院更二卷第88頁反面），可知被告於本案中所為販毒之分工確實係與購毒者電話聯繫等情，堪信為真實，否則，何以其他三人所有之行動電話被監聽時，錄到卻是被告在接聽、聯絡販毒事宜？是被告否認與李曉菁、陳建宇、廖秉誠基於犯意聯絡，共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行云云，自無可採。
（五）又證人李和生、周怡岑二人於本院上訴審時到庭具結作證，並於警詢時指述曾向廖秉誠購買毒品，然未指述被告有販賣毒品予其等情事，且附表扣案毒品等物，除部分屬於廖秉誠及陳建宇二人以外，均於李曉菁房間內查獲，且證人李曉菁坦承持有該等物品與被告無涉，並承認扣案帳冊五本（實係筆記本之販毒記載），為其所書寫，則上開證人的指述及扣案物品，自難作為證人陳建宇之前所陳不利於被告之事證。況從卷附監聽譯文與帳冊五本所載「流」者即係被告，須向證人李曉菁取得毒品之記載等情形觀之，本件被告與通話對象在交談毒品交易內容時多次提及必須詢問李曉菁才能決定等情，可見被告應係受李曉菁指揮辦事，當非本件販賣毒品主謀。至於證人陳建宇固曾於偵查及原審審理時陳述被告為主要之販毒者等情，然證人陳建宇嗣於原審翻異前詞，改稱：當時查獲時身上的一千元係同案被告李曉菁所借，並不是蔡家豪所給，之前警訊、偵查中會那樣說是因為李曉菁交代把責任推給蔡家豪所致，扣案物是李曉菁叫我說是蔡家豪的，於警詢及偵查所為不利於蔡家豪陳述，均是李曉菁教我講的，因為當時蔡家豪沒有被抓，所以李曉菁叫我將責任都推給蔡家豪，這樣李曉菁就比較沒事」云云（見原審93年度重訴字第28號卷㈠第106頁至第110頁），而本件為警查獲當時，僅李曉菁、廖秉誠及陳建宇三人在場，被告當時未在該處，其等將販毒主要責任推給被告，尚非完全不可能，則證人陳建宇在前所為指述是否可採，已非無疑問，本院亦無從以上開證人陳建宇偵查及原審審理時陳述被告與李曉菁二人為主要之販毒者等情為被告不利之認定。
（六）按販賣毒品罪，行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，須行為人以意圖販賣營利以外的原因而持有毒品，其後才起意營利販賣（例如因為他人的贈與或寄藏而持有，嗣後起意販賣），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入之後，再行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯行就已經完成。故不論販入或賣出的行為，皆屬販賣行為的一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決意旨可資參照）。次按販賣毒品（第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他管制毒品）行為，並無公定價格，隨毒品市場浮動，且非公然交易，又可任意分裝增減重量、分量，每次買賣價格也有程度差異，隨供需雙方資力關係或需求貨源以及政府查緝毒品的態度，為風險評估而有不同價格標準；但行為人為圖利益而非法販賣的行為，則無二致。核本件被告等販毒的對象之一，即購買毒品的李和生供稱是以二千元或三千元價格購買海洛因一包約0.3公克，買過二、三次；另一購毒者周怡岑，也供稱以一千元或二千元不等的價錢購買一小包海洛因（重量不詳），約十次左右等語（見92年偵字第19875號卷第68頁）；同案被告廖秉誠供陳：於查獲前二個月開始，大概收過十來次錢（見原審93年度重訴字第9號影卷㈠第6頁）；同案被告陳建宇亦供稱：送毒期間約二個月，十幾次等語（見原審93年度重訴字第9號影卷㈠第8頁）。可認被告有圖得利潤與營利意圖，但各該籠統概括性供述，參酌其他事證，雖足以認定被告共同販賣毒品，但難以確定販賣毒品所得財物數額、次數，且公訴意旨並未舉證被告蔡家豪販賣毒品予李和生、周怡岑等人之實際次數、販賣所得數額。被告就毒品販入及販出價格復堅不吐實否認犯罪，致無法明確得知其從中賺取的差價或販賣的實際次數，但仍無礙於被告圖得利益而販賣的事實認定。然因公訴意旨並未舉證被告蔡家豪販賣毒品所得財物的數額，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，故就卷證採最有利於被告的所得財物數額認定：二千元販賣毒品二次、一千元販賣毒品十次，共計販賣十二次得款總計一萬四千元。
（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較─
１．毒品危害防制條例修正部分：查被告行為後，毒品危害防制條例曾二度修正，分述如下⑴於92年7月9日曾修正公布並已生效，此次修正施行前後
之毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度均相同，是以該次修正施行後之新法無何有利不利之情形，逕依92年7月9日修正公布之新法處斷。
⑵於98年5月20日又修正公布部分條文，亦已已生效施行
。新法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，而舊法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；新法第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，而舊法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，均應以修正前法律，較有利於被告。
２．刑法修正部分：⑴被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7
月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
⑵按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。
⑶刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
⑷關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰
金：一元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
⑸被告行為時累犯之規定，於刑法第47條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」故被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即修正後之刑法第47條第1項規定論處（最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議、本院暨所屬法院95年度法律座談會決議亦同此意旨），亦併此敘明。
⑹至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55
條但書，為法理之明文化，惟對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⑺刑法修正後，原刑法第56條關於連續犯部分，新法刪除
第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情形，修正為連續數行為應分論併罰，比較新舊法，自以舊法對於被告較為有利。
⑻另關於數罪併罰就主刑有期徒刑定應執行之規定，修正
前刑法第51條第5款係規定宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年，惟修正後刑法第51條第5款將但書修正為不得逾三十年，經比較行為時法與裁判時法，因修正之數罪併罰就有期徒刑定應執行之規定顯較為長，當以行為時法有利於被告。
⑼綜合上述各條文修正前、後之比較，應整體適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法，對被告較為有利。
（二）罪名─核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪；被告販賣第一級與第二級毒品前，分別持有毒品低度行為，各為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）共同正犯─被告與李曉菁、廖秉誠、陳建宇間，就所涉上開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
（四）連續犯─被告所為多次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條規定各論以連續犯，並均依法加重其刑。
（五）想像競合犯─被告所犯上述二罪，係一行為同時觸犯之，為異種想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一較重連續販賣第一級毒品罪處斷（公訴人認被告涉犯上揭販賣第一、二級毒品罪，犯意不同，行為有異，應予分別處罰一節，然查同案被告陳建宇、廖秉誠二人均稱：「送貨只送一包，一包內有幾小包，含有幾種毒品，並不知道；只知是毒品，但不知道是什麼毒品」等語（陳建宇部分見原審93年重訴字第9號93年8月5日審判筆錄，廖秉誠部分原審94年5月5日審判筆錄），既無從確知被告所販賣毒品行為，有何單獨割裂而認數罪之依據，公訴意旨亦無指明蔡家豪有何分別為販賣第一級、第二級毒品犯意暨行為，亦未舉出相關事證供調查數罪證據，因認為無從認被告所為係犯意與行為均屬不同之數罪名，被告所為，應認係一個行為，同時觸犯上述二個罪名之想像競合犯）。
（六）累犯─被告有事實欄所載之前案並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪為累犯，依修正前刑法第47條規定，應就所犯加重其刑（惟其中死刑、無期徒刑部分，不得加重，應僅就有期徒刑部分為加重）。
（七）依刑法第59條酌減其刑─被告雖共同連續犯前述罪名，然本件之主要販毒者為李曉菁，況被告被查獲時，已經離去不在現場，其顯然並非主犯，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，爰依刑法第59條之酌量減輕其刑，減輕其刑（販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，因死刑、無期徒刑部份依法不得加重，故僅減輕之；就有期徒刑部分則先加而後減之）。
（八）撤銷原判決之理由─原審認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件販賣對象除證人李和生、周怡岑外，既未有相關事證可認被告與共犯李曉菁等人另有販賣「其他姓名年籍不詳成年人等多人」之情狀，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自僅可認被告與共犯間販毒之對象僅證人李和生、周怡岑二人。原判決認被告與共犯共同販賣第一、二級毒品予證人李和生、周怡岑，另有販賣予「其他姓名年籍不詳成年人等多人」，自有違誤；⑵又原判決依修正前刑法第56條規定，認定被告共同連續多次販賣第一、二級毒品，但關於販賣毒品的次數、價錢，於事實及理由欄未予記載、說明，復有未周；⑶另刑法第55條想像競合犯，須一行為同時觸犯數罪名，才能成立，原判決理由欄雖說明被告以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為異種想像競合犯；但事實欄並未記載被告是同時販賣第一、二級毒品予同一人等情，同有疏漏；⑷被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，毒品危害防制條例及刑法相關規定業先後於92年7月9日、98年5月20日修正施行，原審未及比較適用，亦有未妥。被告雖執前上訴而否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（九）科刑─爰審酌販賣毒品行為，乃煙毒禍害根源，貨源不斷流毒所及，有多數人之生命身體與社會、國家法益受侵害，非個人一己生命、身體法益侵害可比，衡酌被告販賣毒品圖利動機、手段、方式，暨戕害國民身心健康，涉入情節深淺，及危害社會程度，犯後態度等一切情狀，改量處有期徒刑十年，以資警惕。
（十）沒收─扣案如附表二編號一、二的第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，屬違禁品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬；編號十四至二一各為共同被告所有，供其等犯罪所用；編號二二之帳冊五本，為販賣記事所用；編號二三之監視器一組，為避免警方查緝而裝設，均為共同被告所有，供犯罪所用；編號二五之行動電話，各為同案被告陳建宇、廖秉誠及李曉菁所有，供販賣毒品聯絡使用，已據其等分別供承在卷，應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。至於同條例第19條第1項規定，雖採義務沒收的立法例；但僅以販賣毒品所得財物為限，本件被告與共同正犯之陳建宇、廖秉誠及李曉菁等販賣毒品所得共計一萬四千元部分（計算方式詳如前述），雖並未扣案，依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，應諭知與共同正犯陳建宇、廖秉誠及李曉菁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與陳建宇、廖秉誠及李曉菁之財產連帶抵償之。至於編號三至十三、二六至二九等物，為施用毒品所用物品，已經陳建宇供承，應於各該被告施用毒品案件宣告沒收。編號二四、三十、三一等扣案金錢，並無事證足認是供本案犯罪或預備供犯罪所用或販毒所得財物，不另宣告沒收。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第47條、第59條。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年10月5日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國100年10月5日附表一：
蔡家豪（奧迪）與李曉菁（曉菁）、廖秉誠（小胖）、陳建宇（和尚），共同使用的行動電話通聯紀錄：
一、92年9月8日至10日，0000000000號行動電話發話及受話（他字3146卷第61頁至第63頁），其中綽號「蝌蚪」者於10點0分撥入，要向蔡家豪拿一張（的毒品）（同上卷63頁）。
二、92年9月8日至10日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第64頁至第65頁），0點21分及20時37分均有蔡家豪的使用交談紀錄。
三、92年9月8日至10日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第66頁至第69頁），12時4分、16時49分、16時54分、16時56分、17時17分、19時36分、1時55分均有蔡家豪與廖秉誠的通話交談紀錄。
四、92年9月10日至12日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第70頁至第71頁），其中11時44分、11時01分蔡家豪與「 阿肥 」、1時12分蔡家豪與某女通話，顯示蔡家豪直接參與販賣。
五、92年9月10日至12日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第72頁至第73頁），21時16分有其紀錄顯示通話。
六、92年9月10日至12日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第74頁至第77頁）。
七、92年9月12日至9月15日，0000000000、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第78頁至第80頁）。
八、92年9月15日至9月17日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第81頁至第86頁），12時02分（同上卷第86頁）蔡家豪與廖秉誠有直接談論原來應該拿軟的（海洛因）拿錯硬的（安非他命）給 阿欽 。
九、92年9月15日至9月17日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第87頁至第88頁）。
十、92年9月15日至17日（同上卷第89頁）、9月17日至19日（同上卷第90頁、第92頁），0000000000號行動電話發話及受話，其中12時46分：「 小劉 」只買二張，但向蔡家豪要求多送一點（同上卷第89頁）。
十一、92年9月17日至19日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第92頁、第93頁）。
十二、92年9月17日至19日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第94頁、95頁、第100頁）。
十三、92年10月5日至6日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第102頁），其中17時27分「蝌蚪」直接向蔡家豪約定要拿一張（指毒品一千元）。
十四、92年10月3日至7日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第103頁至第104頁），其中「 阿華 」在11時15分、11時37分，向蔡家豪拿二張硬的（指安非他命二千元）（同上卷第103頁）。
十五、92年10月1日至3日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第105頁至第107頁）。
十六、92年9月30日至10月3日，0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第108頁至第112頁），其中「阿華」於14時37分直接向蔡家豪約定購買2000元硬的（指安非他命）（同上卷第112頁）。
十七、92年9月29日至30日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第113頁）。
十八、92年9月29日至10月1日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第114頁至第116頁）。
十九、92年9月24日至9月26日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第119頁至第120頁）。9月19日至22日亦以同二支電話共同發話受話（同上卷第121頁至第122頁），其中23時0分時，蔡家豪電告廖秉誠「 小范 」要一張，誤聽成二張（同上卷第121頁）。
二十、92年10月11日至13日，0000000000號、0000000000號行動電話發話及受話（同上卷第123頁至第125頁），10月9日至11日也以同上二支電話發話受話（同上卷第126頁至第127頁）。
附表二：
┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼─────────────┼────────────┤│一│海洛因伍拾陸包（驗後總淨重│法務部調查局92年12月5日│││：柒拾點貳肆公克）│調科壹字第060007678號鑑││││定通知書（偵19538卷118頁││││）│├──┼─────────────┼────────────┤│二│安非他命柒拾包（毛重捌柒點│臺北市政府警察局刑事警察│││貳捌公克）│大隊查獲涉嫌毒品危害防制││││條例毒品初步鑑驗報告單（││││同上偵卷81頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│三│已使用的針筒共叁拾柒支││├──┼─────────────┼────────────┤│四│海洛因殘渣袋共陸拾壹個││├──┼─────────────┼────────────┤│五│安非他命殘渣袋拾叁個││├──┼─────────────┼────────────┤│六│液體海洛因貳拾捌包││├──┼─────────────┼────────────┤│七│海洛因空瓶叁個││├──┼─────────────┼────────────┤│八│安非他命玻璃管捌支││├──┼─────────────┼────────────┤│九│安非他命玻璃球伍個││├──┼─────────────┼────────────┤│十│安非他命施用器壹組││├──┼─────────────┼────────────┤│十一│安非他命鏟管陸支││├──┼─────────────┼────────────┤│十二│含殘渣海洛因鏟管柒支││├──┼─────────────┼────────────┤│十三│含殘渣之裝海洛因用奶嘴斗壹││││個││├──┼─────────────┼────────────┤│十四│藥品研磨器壹組││├──┼─────────────┼────────────┤│十五│海洛因攪拌杯壹個││├──┼─────────────┼────────────┤│十六│葡萄糖半瓶││├──┼─────────────┼────────────┤│十七│毒品過濾器壹個││├──┼─────────────┼────────────┤│十八│未使用的針筒伍拾柒支││├──┼─────────────┼────────────┤│十九│未使用的分裝袋壹佰貳拾個││├──┼─────────────┼────────────┤│二十│電子磅秤叁個││├──┼─────────────┼────────────┤│二一│未使用之分裝袋壹批││├──┼─────────────┼────────────┤│二二│帳冊伍本││├──┼─────────────┼────────────┤│二三│監視器壹組│含鏡頭貳個、切換器壹個、││││麥克風壹個、線路壹組及螢││││幕壹個│├──┼─────────────┼────────────┤│二四│新臺幣伍仟肆佰元││├──┼─────────────┼────────────┤│二五│行動電話伍支│門號：0000000000、093893││││3725為陳建宇所有；門號：││││0000000000、0000000000為││││廖秉誠所有；其餘為李曉菁││││所有。│├──┼─────────────┼────────────┤│二六│安非他命貳包（毛重壹點叁公│臺北市政府警察局刑事警察│││克）│大隊查獲涉嫌毒品危害防制││││條例毒品初步鑑驗報告單（││││偵19875卷81頁）；92年保││││字第6878號扣押物品清單（││││同上偵卷104頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│二七│液體安非他命壹個│92年保字第6878號扣押物品││││清單（同上）│├──┼─────────────┼────────────┤│二八│安非他命施用器壹組│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│二九│施用安非他命的玻璃球管肆支│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│三十│新臺幣壹仟元││├──┼─────────────┼────────────┤│三一│新臺幣壹仟玖佰元││└──┴─────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。