裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第77號民事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：履行買賣契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第77號上訴人即追加原告甲○○訴訟代理人 林詮勝 律師被上訴人 羅昭烈 訴訟代理人 李世才 律師被上訴人戊○○追加被告丁○○上列當事人間請求履行買賣契約事件，上訴人對於中華民國97年12月30日臺灣苗栗地方法院97年度訴字第321號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法446條第1項但書、第255條第1項第2款所明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判參照）。
二、查本件上訴人於原審依民法第242條、終止借名登記及繼承等法律關係，請求准其代位被上訴人羅昭烈，求為命被上訴人戊○○應將原審判決附表（下稱附表）所示土地及建物移轉登記予羅昭烈；並依系爭不動產買賣契約書第14條第5款買回權約定之法律關係，求為判命羅昭烈於伊給付新台幣（下同）319萬元之同時，應將上開不動產移轉登記予伊。嗣經原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院審理中，提出民事準備㈡狀主張：原審附表所示之建物，未辦理保存登記，乃將其就該建物「移轉登記」之聲明，變更為「返還」之聲明；此部分核屬單純更正事實上及法律上之陳述，非訴之變更。次於訴訟進行中，又發現被上訴人已於本件訴訟繫屬期間，先於民國（下同）97年9月22日，將附表中之系爭176-18、176-19、176-26、176-62等地號之土地，為追加被告丁○○設定600萬元之最高限額抵押權予丁○○，嗣再連同系爭176-209地號土地及房屋一併讓售予丁○○，並於同年11月3日辦畢所有權移轉登記，故追加丁○○為被告，並以其與戊○○間之最高限額抵押權及所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示應無效為由，本於民法第242條、第767條及第179條等之法律關係，請求准其代位行使被上訴人戊○○對丁○○之權利，並求為命丁○○應將上開最高限額抵押權設定及所有權移轉等登記均予塗銷，並將房屋返還予戊○○；經核，上訴人前揭追加之訴與原訴，均係本於上訴人對被上訴人羅昭烈是否有基於系爭不動產買賣契約所生之買回債權，且有保全該債權之必要而代位行使被上訴人羅昭烈之權利，以及附表所示土地所有權之登記名義人是否應回復為被上訴人羅昭烈、系爭房屋是否應交還予羅昭烈等之同一基礎事實來，主要爭點具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，其訴訟及證據資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，雖被上訴人羅昭烈表示不同意追加，揆諸首揭說明，上訴人之追加應屬合法，應予准許。
三、被上訴人戊○○及追加被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、本件上訴人於原審起訴主張：⒈緣上訴人於92年8月4日，因被上訴人羅昭烈表示願意代償上
訴人積欠苗栗縣南庄鄉農會之貸款，並同意上訴人自簽訂買賣契約後5年內，得以同一價格買回如附表所示之土地及未辦保存登記之建物，始以低於市場價格之319萬元讓售予被上訴人羅昭烈。而雙方簽訂系爭不動產買賣契約書時，除約定辦理產權移轉登記時，有關權利人名義由買方即被上訴人羅昭烈指定外；並約定自簽訂系爭買賣契約時起5年內，即97年8月3日前，上訴人如有能力時，被上訴人羅昭烈願以相同價格售回上開土地及建物，但地上所投資之硬體設備應另行估價，此有系爭買賣契約書第5條及第14條第5款之約定可憑。嗣上訴人於簽約後，即依被上訴人羅昭烈之指示，將附表所示之土地移轉其借名登記之前妻即訴外人 邱碧枝 名下。嗣邱碧枝於94年死亡，雖由其子即被上訴人戊○○辦理繼承登記，然上開借名登記契約，因類推適用委任關係之規定而已終止，被上訴人戊○○自負有將系爭土地移轉登記予被上訴人羅昭烈、及連同系爭房屋一併返還予被上訴人羅昭烈之義務。
⒉上訴人依系爭買賣契約第14條第5款約定，享有買回系爭土
地及建物之權利，且於該條款所載買回期限以前，即曾於97年6月中、下旬，及同年7月下旬，分別由上訴人或由上訴人偕同訴外人丙○○、乙○○，或委由彼等，向被上訴人羅昭烈表達買回系爭土地之意思表示，但被上訴人羅昭烈除以其為該土地所付出之改良費用，及當初為代償上訴人債務而向農會借貸所生利息又應如何處理等辭推託外，更以176-209地號土地已變更為丙種建築用地，價值已翻漲為由，要求賣回之價格高達1,500萬元，致雙方無法達成合意，實質上屬拒絕其應賣回系爭土地之給付，而為預示拒絕給付。又依上開約定，上訴人欲買回系爭土地，除須支付當時出賣之價金即319萬元外，尚須被上訴人羅昭烈提出其於系爭土地投資硬體設備之評估價格，上訴人始能完成買回價格之給付，惟被上訴人羅昭烈對於其在系爭土地之硬體投資而支出之費用若干，迄今仍未具體提出。上訴人乃於97年7月30日委由律師發函通知被上訴人羅昭烈行使買回權，並請其備齊地上所有設資於系爭不動產之硬體設備費用單據，約期辦理系爭土地及建物之買回事宜，依民法第235條但書有替代現實提出給付之效力，惟被上訴人羅昭烈於97年8月1日收受後，拒不置理。又一直至上訴人行使本件買回權時，被上訴人羅昭烈仍未向被上訴人戊○○請求將系爭土地移轉登記予其名下，及連同系爭房屋一併請求返還。為此，為達買回系爭不動產之目的，爰依民法第242條代位、終止借名登記及繼承之法律關係，暨系爭不動產買賣契約書第14條第5款買回權約定之法律關係，提起本訴並求為如原審聲明所示。
㈡、於本院補充陳述：⒈本件買回契約之效力，在被上訴人分別於97年7月31日及同年8月1日收受律師函時，已生效力。
⑴買回契約之效力，固以出賣人於買回期限內，現實提出買回
價金，向買受人表示買回為要件，惟買受人於出賣人提出買回價金時，亦同時負有受領義務，否則買受人恣意不為買回價金之受領，將使買回契約無法發生效力。是買受人對於出賣人所為買回之意思表示，如有預示拒絕受領，或對於兼須債權人之行為，而不為協力時，買受人自得援用或類推適用民法第235條但書規定，以準備返還買回價金之通知，代替現實提出，而使買回契約產生效力。學者 史尚寬 先生所著債法各論一書，亦採相同之見解，其更進一步認為提存買回價金，並非買回契約之生效要件。
⑵被上訴人羅昭烈於上訴人請求買回時，除以其為該土地所付
出之改良費用，及當初為代償上訴人債務而向農會借貸所生利息又應如何處理等詞推托外，更以系爭176-209地號土地，業已變更為丙種建築用地，價值已經翻漲為由，而為賣回價格必須為1,500萬元，作為拒絕之理由，以致雙方無法達成合意，有證人丙○○於本院98年4月20日準備程序期日之證述足資佐證，自有預示拒絕給付之情事；且其始終未依系爭合約第14條第5款約定，提出任何投資硬體設備之憑證，以作為另行估價之依據，而有違反協力之義務甚明。則依前揭所述，上訴人自得援用及類推適用民法第235條但書之規定，委請康聯法律事務所發函，請被上訴人備齊地上所投資之硬體設備費用之單據，約期辦理系爭不動產之買回事宜，亦即為準備給付之通知，而此與現實提出給付之效力相同。從而，本件買回契約之效力，應在被上訴人分別於97年7月31日及同年8月1日收受上開函文時，業已發生。
⑶至最高法院79年台上字第2231號判例意旨，雖以買回人於買
回期限內，現實提出買回價金為要件，惟觀其理由欄之記載「本件上訴人自承經濟困難，無法現實提出該買回價金九百五十萬元等語，參以被上訴人僅對上訴人之買回權利有所爭執，並未表示拒絕受領該買回價金九百五十萬元，…」等語，顯見其意旨係指買回權人自承經濟困難，無法現實提出買回價金，而非相對人表示拒絕受領所致，自與本件上訴人之情況不同，原判決以此為本件上訴人敗訴之認定，適用上即有違誤。
⑷另被上訴人固以上訴人在其預示拒絕給付後，並未依法提存
，主張系爭買回契約之效力尚未發生云云，惟依民法第326條之規定，提存之前提，必須符合受領遲延或不能確知孰為債權人而難為給付之情形，是提存時債之關係應已發生效力。提存之要件既以買回契約有效成立為前提，則上訴人於被上訴人預示拒絕給付後，以準備給付之事情通知被上訴人，若未能使系爭買回契約發生效力，更無清償提存之必要；反之，倘能使系爭買回契約發生效力，則提存與否，即非系爭買回契約發生效力之唯一途徑。故被上訴人主張應予提存，於法有違。
⒉追加被告丁○○與被上訴人戊○○，就系爭土地所為之抵押
權設定及因買賣而辦理之所有權移轉登記，均為通謀虛偽意思表示，自始無效。
⑴查上訴人委請康聯法律事務所以準備給付之事情，通知被上
訴人，該律師函係於97年7月30日寄發，分別由追加被告丁○○，以被上訴人羅昭烈之妻，及被上訴人戊○○母親之身分，於同年8月1日、4日，及同年7月31日收受，是追加被告丁○○對於上訴人請求買回附表不動產之事實，應有認識。詎被上訴人羅昭烈、戊○○與追加被告丁○○竟基於上訴人97年9月9日提起本件訴訟時，於97年9月22日，以戊○○擔保其父羅昭烈，對於其母丁○○所負債務為由，將系爭176-
18、176-19、176-26、176-62等地號之土地，虛偽設定600萬元之最高限額抵押權予丁○○，隨即於原審第一次辯論後之同年10月23日，再連同系爭176-209地號土地，讓售予丁○○，並於同年11月3日辦妥移轉登記。彼等於本件訴訟繫屬後，迅速設定抵押權及以虛偽之買賣方式，使丁○○成為系爭買回土地之抵押權人及所有權人，顯見其貫串前揭預示拒絕，及阻止上訴人買回權行使之目的，而為通謀虛偽之意思表示。
⑵再被上訴人羅昭烈與追加被告丁○○為夫妻、追加被告丁○
○與被上訴人戊○○則為母子，此由追加被告丁○○為被上訴人羅昭烈、戊○○代收上訴人委託律師寄發之律師函，於回執欄填寫「妻代」、「母代」等情可明；又送達之地址，為被上訴人羅昭烈、戊○○之住居所，縱依被上訴人羅昭烈所稱，其與追加被告丁○○為朋友，並非合法之夫妻關係，亦仍屬事實上之夫妻。是彼等間之借貸，尚須為抵押擔保之設定，已與一般世俗人情相異；況依被上訴人羅昭烈所提匯款單，追加被告丁○○既於96年10月4日及97年6月6日，先後代償被上訴人戊○○對於訴外人苗栗縣造橋鄉農會，合計300萬2,244元之一般債務時，彼等並有設定抵押權之需求，何以其時被上訴人戊○○並未提供任何擔保，而係於收受本件起訴後，在第一次開庭前，始於97年9月22日匆促設定抵押權？又站在丁○○之角度，丁○○貸與之款項，自當優先清償苗栗縣造橋鄉農會為第一順位之抵押債權部分，方對其債權具有保障，而非農會之一般借款；且被上訴人戊○○旋又於97年10月23日，將系爭土地移轉登記予丁○○，卻未塗銷前揭丁○○為抵押權人之登記，凡此異常之行為，均益徵彼等間就系爭土地所為抵押權設定或買賣，係屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條規定，應均屬無效。
⑶從而系爭土地之所有權人仍為被上訴人戊○○，而追加被告
丁○○取得系爭土地及房屋，並無法律上之原因，且被上訴人戊○○於上訴人代位被上訴人羅昭烈，依已終止之借名登記法律關係、及民法第1148條規定，即有將系爭土地移轉登記予被上訴人羅昭烈，並連同系爭房屋一併交付返還之義務，但其迄未辦理，是依最高法院43年台上字第243號、46年台上字第422之判例意旨，上訴人自有再代位被上訴人戊○○，依民法第767條及第179條之法律關係，請求追加被告丁○○將上開不動產所有權移轉及最高限額抵押權之登記均予塗銷之權利。
二、被上訴人及追加被告方面
㈠、被上訴人羅昭烈於原審則以：⒈查系爭契約第14條第5款約定之文句原係：五年內如乙方（
上訴人）有能力，甲方（被上訴人羅昭烈）「無條件」以本買賣價格出售乙方．．．。惟「無條件」三字已於當時刪除，而改為「願」字，故上訴人果真有能力購買該不動產，亦非被上訴人「無條件」即應出賣，而應視上訴人本身是否已有足夠之財力可買系爭土地，且於此時被上訴人亦有意願出賣，雙方並已對地上物已完成之估價無意見，意思表示達於一致始可；並非上訴人宣稱其要「買回」，被上訴人即有義務要出售，否則豈非被上訴人平白無故為上訴人代為償債？又以當時兩造買賣土地之背景以觀，上開約定所謂「有能力」，係指上訴人本身之經濟財務狀況已達於自己有購買系爭土地之能力，絕非上訴人主張之其可借款購買亦屬有能力。⒉依最高法院79年度台上字第2231號判例意旨，買回契約之發
生效力，必須買回人於買回期限內有現實的提出買回價金之事實，並同時為買回之意思表示，始足當之。然觀諸上訴人97年11月18日準備書狀所陳，就其在買回期限內，始終均未曾現實的提出買回價金一點己自認無疑，買回契約之效力並未發生已足確定。至其雖稱將買回款項交由丙○○保管云云，縱設屬實，亦為其與丙○○間之內部事項，仍不能發生對被上訴人現實提出之效果，況果如其有能力現實提出買回價金，而遭被上訴人拒絕，則其亦儘可依法提存，以達到現實提出之法律效果，惟其始終均未曾有任何買回價金之提出。且上訴人最近5年之財產狀況，除92至96年各有所得，且總額亦不過為1,653,733元外，並無任何其他財產資料，根本無現實提出買回價金給付之能力，況其尚需給付生活食衣住行等費用，則其無能力提出買回價金，實亦足可證明，此外，亦足見其稱將買回款項交予丙○○保管云云，亦顯為臨訟串飾，毫無可採。
⒊再者，依系爭買賣契約第5條之約定，足見當時上訴人已明
知土地實際買受人非被上訴人，且於登記時亦載明買受人為邱碧枝。況如係借名登記而得類推適用委任關係，則於邱碧枝死亡後，其應登回被上訴人名義，始符借名登記之事實。惟邱碧枝死亡後，系爭土地由其子戊○○繼承，足證系爭土地之所有權自始即屬邱碧枝所有，非借名登記等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回上訴人於原審之請求。至被上訴人戊○○則未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何何聲明或陳述。
㈡、被上訴人羅昭烈於本院補充陳述：⒈所謂拒絕受領之前提，須出賣人有可提出之價金予買受人受
領為前提，如其尚無法提出或根本無法提出買回價金，則買受人亦根本無從為拒絕受領之預示。且在出賣人無從提出買回價金，而僅以口頭表示買回或準備買回之情形下，縱遭買受人拒絕，亦不生得以言詞以代提出之效力。上訴人於原審雖已 陳明 其在買回期限前，僅有為預依合約買回土地之「表示」、「表達」及「洽談」等情，然其所述前往表達及洽談之人即證人乙○○及丙○○，未提出授權書以示其得上訴人之委任，自無從對被上訴人羅昭烈發生效力，此外，上訴人復未能向被上訴人羅昭烈證明其有提出現實給付之能力，而依其當時之能力，亦無法提出給付，有原審調閱其財產總歸戶資料可稽，則被上訴人羅昭烈根本無預示拒絕受領買回價金之可能。又倘上訴人已有現實給付之能力而遭拒絕，在其已委請律師之下，又為何不予提存？足證上訴人在買回期限根本尚無給付之準備或給付之準備並未完成，又何向被上訴人為準備給付之通知。
⒉上訴人雖舉證人丙○○欲證明其有能力云云，惟查，丙○○
與上訴人間之關係匪淺，難期其立場公正。況當初丙○○係與被上訴人羅昭烈爭買系爭土地之人，亦經其坦承在卷。又丙○○雖證稱已準備420萬元，願以420萬元買回云云，然稱「帶50萬元現金」、「帳戶內有360萬元」，是亦只有410萬元，已無法符合，且借貸如此之鉅款，其與上訴人間竟無書寫任何借據或提供任何之擔保；其並稱「因為還沒談成」等語，與上訴人主張其已於97年7月30日將買回系爭土地之款項，交由丙○○保管云云，完全不符。是由丙○○於本院所證足知，上訴人根本未曾取得借款，根本無法對被上訴人羅昭烈為其已準備給付之通知。
⒊被上訴人否認與追加被告丁○○間有通謀虛偽意思表示之事
實，且丁○○與被上訴人羅昭烈及戊○○亦非妻、子之關係，且被上訴人羅昭烈對於確有向丁○○借貸鉅額款項之事實，並已提出造橋鄉農會之匯款紀錄，光自96年10月至97年6月間部分即已高達610萬元，是依最高法院48年台上字第29號判例，上訴人應負舉證之責。
⒋被上訴人羅昭烈從未主張對被上訴人戊○○有任何債權債務
之關係，上訴人就此亦不能舉證，況被上訴人戊○○取得系爭土地係基於專屬其本身身分之繼承關係，則上訴人主張代位權即屬無據上訴人之主張更無所據。雖上訴人又稱其係代位戊○○民法767權利云云，惟不論戊○○或羅昭烈亦均從未主張所有權被侵害之任何情事，其此之主張，亦無理由。又民法債編關於買回之規定係屬於債權，並非物權，在買回未成立生效取回所有權之前，並不當發生物權之效力。況依該規定亦須由出賣人主動為保留之聲明，始有該買回規定適用，惟觀之系爭兩造之約定，並非上訴人為保留買回之權利，而係被上訴人所表示之意向，亦與該規定不合。是上訴人以其尚有爭執之買回權，即請求買回契約以外之第三人為塗銷登記，亦無理由。
⒌至被上訴人戊○○於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈢、追加被告丁○○則抗辯：伊與被上訴人己○○、戊○○是房東與房客關係，公司也是租用的，因為被上訴人己○○欠伊現金3、4百萬元，包括農會貸款的，總共上千萬元，因為之前羅昭烈太太還在世時，羅昭烈公司被倒了很多錢，而伊與羅昭烈夫妻都是朋友，而且同行，所以借錢給羅昭烈。之前南庄的土地被上訴人己○○也出租給伊種樹，已經種植很久了，羅昭烈係以讓伊種樹的租金扣抵其向伊的借款，已經有
四、五年了。之後越欠越多，所以就土地過戶給伊抵債。而伊也怕被上訴人欠伊的錢還不起，所以就把他土地以約九百萬元買下來的，農會貸款是由伊付清的，伊也已經塗銷被上訴人戊○○對農會的抵押權登記等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買回價金現實提出，買回契約尚未發生效力，上訴人不得請求被上訴人履行買回契約之義務，而認上訴人主張㈠被上訴人戊○○應將附表所示之土地及建物所有權全部，移轉登記給被上訴人羅昭烈。㈡被上訴人羅昭烈應於上訴人給付319萬元之同時，將前項土地及建物所有權全部，移轉登記予上訴人等，為無理由，並據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，並追加丁○○為被告，求為：㈠原判決廢棄。㈡追加被告丁○○應將附表所示土地，於97年11月3日向苗栗縣頭份地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷，並將附表所示房屋返還被上訴人戊○○。㈢追加被告丁○○於97年9月22日以苗栗縣頭份鎮地政事務所97年字號：頭地資字第082080號登記之600萬元最高限額抵押權應予塗銷。㈣被上訴人戊○○應將附表所示土地移轉登記予被上訴人羅昭烈，並將附表所示房屋返還被上訴人羅昭烈。㈤被上訴人羅昭烈應於上訴人給付319萬元之同時，將附表所示土地移轉登記予上訴人，並將附表所示房屋返還上訴人。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人羅昭烈則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。追加被告則求為：駁回上訴人追加之訴，追加之訴訴訟費用由追加之原告負擔。
四、本院得心證之理由：
㈠、上訴人主張：其於92年8月4日將其名下所有如附表所示之土地及建物以319萬元讓售予被上訴人羅昭烈，由羅昭烈指定移轉登記予其配偶邱碧枝，嗣邱碧枝於94年死亡後，由其子戊○○繼承。上開買賣契約第14條第5款並約定：5年內，乙方（即上訴人）有能力，甲方（即被上訴人羅昭烈）願以本買賣價格，出售予乙方，但地上所投資之硬體設備，應另行估價」則上訴人於簽訂買賣契約後5年內，即97年8月3日以前，自得以同一價格買回系爭土地及建物籌情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之不動產買賣契約書、苗栗縣頭份地政事務所網路申領異動索引、土地、建物登記謄本、原審囑託塗銷查封登記書及列印紙照片附卷可稽（見原審卷第9-27頁、第90頁至第93頁），此部分事實堪信為真正。至於被上訴人羅昭烈於原審雖抗辯稱：系爭土地、建物自始為邱碧枝所有，並非因上開買賣契約移轉登記而來，然系爭土地於辦理所有權移轉登記時，於土地登記申請書及物權移轉契約書雖直接以登記名義人即邱碧枝為買受人名義，但上訴人之所以將如附表所示之土地移轉登記予邱碧枝名下並將房屋歸其所有，乃係為履基於履行前開買賣契約所生之移轉義務，該買賣契約復係由羅昭烈與上訴人二人所簽立，雙方於買賣契約第5條且明定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由買受人自定，上訴人絕無異議」可見邱碧枝所以取得系爭不動產之所有權，係因羅昭烈之指定登記而來，本件不動產尚難認係由邱碧枝所買受，被上訴人上開抗辯與買賣契約約定相佐，尚有不符，自難採信。
㈡、按出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物，民法第第379條定有明文。又按買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第379條第1項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買回價金提出，則買回契約尚未發生效力，此有最高法院79年台上字第2231號判例要旨可供參考，是出賣人欲行使買回權，除須為買回之意思表示外，尚須同時為價金之給付，方生買回之效力，換言之，買回契約效力之發生，係以出賣人即買回人於買回期限內提出價金，向買受人表示買回為其要件，故買回權雖為形成權，但買回人於行使買回權時倘未同時返還其所受領之價金，尚難謂買賣契約所附之停止條件已經成就，而生買回之效力（參照最高法院53年台上字第3009號判決意旨，見裁判類編第八冊第366頁、司法院公報7卷1期）。經查：⒈上訴人雖主張：其於97年6月中旬，曾向被上訴人「表示」
欲依合約買回系爭不動產，於同年月下旬又偕同訴外人丙○○、乙○○前往被上訴人家「表達」願以420萬元買回土地。復於97年7月下旬，又委託丙○○及乙○○再「洽談」買回事宜，然兩造無法達成合意，其始於同年月30日將買回系爭土地之款項，交由丙○○保管，並委由林詮勝律師通知被上訴人備齊投資於系爭不動產之硬體設備費用單，約期辦理買回事宜云云，此有上訴人97年11月18日提出準備書狀足憑，然上訴人雖多次向被上訴人羅昭烈表示欲買回系爭不動產之意思表示，但並未現實提出319萬元以買回，且依據上訴人提出之康聯法律事務所函，亦僅表達請被上訴人備齊地上所投資之硬體設備費用之單據，約期辦理系爭不動產之買回事宜（詳見原審卷第28-29頁），並非現實提出原價金之行為，上訴人於原審97年11月4日訊問時亦承認未提出現金等語（原審卷第101頁），足見上訴人於買回期限內，並未曾現實的提出買回價金無疑，依前開判例意旨，上訴人所稱之買回，自難逕謂已發生效力。
⒉上訴人於原審固又主張：伊於97年7月30日已將買回款項交
由證人丙○○保管云云，並聲請傳訊證人丙○○到庭證明。然所謂之保管縱為實在，亦為上訴人與丙○○內部之約定，並非現實提出給付，對被上訴人羅昭烈仍不能發生已提出給付並使買回契約生效之效力。證人丙○○於本院亦未證明與上訴人間有何保管買回款之事實，並稱：伊願意幫上訴人，因為地有值這個價錢，而且伊也有能力，伊將提供360萬元，另一位代表乙○○要借給上訴人50萬元，但未交錢，也沒有借據或擔保，因為還沒有談成（本院卷第52頁反面）；上訴人就其所稱已將買回款項交由丙○○保管一節，亦始終無法提出證據以為佐證，參諸原審所調取之上訴人財產總歸戶資料亦顯示：上訴人92年所得僅10,194元，93年10,194元，94年574,194元，95年310,669元，96年為748,482元外，此外並無任何其他之財產，而上開5年之所得總額僅1,653,733元，扣除其日常生活食衣住行之開銷後（原審卷第78頁至第84頁），上訴人是否有能力提出高達數百萬元之買回價金委託丙○○保管，自非無疑。此外上訴人又無法舉證證明其確於何時將高達數百萬元買回款，於何時交由證人保管，空言：伊係將買回之錢交由丙○○保管，自難逕採。至證人丙○○雖又稱：伊願意幫忙上訴人，並提供360萬元云云，然其亦供證稱：如果有談成，這筆錢（按應係指買回之款項）伊跟彭代表也不會把錢交給上訴人，而是會直接交給被上訴人」等語（本院卷第52頁），是證人丙○○、乙○○與上訴人3人間既書證亦無任何擔保，更無金錢之交付，則渠等間是否確為借貸之約定自非無疑。且證人丙○○既證稱伊當天去只是要問對羅昭烈開的價格是多少，且當時伊只有帶50萬元現金而已（被上訴人否認之），其餘均在銀行帳戶內（本院卷第51頁正、反面），則丙○○縱曾於97年7月間前去被上訴人羅昭烈家中，依其目的亦僅在詢價而已，上訴人又如何可能將買回之價金交由丙○○保管？況丙○○縱有帶50萬元前去羅昭烈家中，其給付亦顯然不符合債之本旨，亦難認已發生買回之效力。
⒊上訴人雖又主張：其於97年6月中、下旬、同年7月下旬已分
別向羅昭烈表示欲買回之意，但被上訴人羅昭烈漫天漲價1500萬元致無法談成，可見而羅昭烈已拒絕或預示拒絕之意，上訴人自得以言詞提出亦即以準備給付之情事通知買回相對人以代給付（民法第235條但書參照）。然證人丙○○固證稱：伊第一次是於97年7月初與上訴人、乙○○一起去找被上訴人，第一次羅昭烈說一星期時間考慮，第二次係97年7月中旬伊與乙○○一起去的，伊進去問羅昭烈現在多少錢要賣，羅昭烈要他兒子叫另一個樓上的兒子下來，並問他兒子你舅舅地要賣多少，那個兒子說要1500萬元，伊說怎麼有那麼高的價格，羅昭烈說照時價有這個價格，伊回答這樣差了將近5倍，伊願意照當初的時價買，而且現在也沒有那麼高的時價等語（本院卷第51頁反面、第52頁正面）；然被上訴人羅昭烈否認證人有去過他家兩次，並稱：當時證人只有到他家一次，沒有帶授權書，也沒有帶錢來，也沒有說他是上訴人的代理人，伊不知道他是誰，伊認為證人是自己要買地（本院卷第155頁反面、53頁正面）；證人丙○○就其證稱：上訴人有寫授權書給他一節，又無法提出授權書以為佐證，本難採信，證人丙○○嗣後並證實：伊與乙○○去羅昭烈家中時，並沒有拿授權書出來，且被上訴人羅昭烈兒子表示要1500萬元始願出售時，只有伊及乙○○二人在場，上訴人沒有去（本院卷第51頁）；及上訴人本人亦無法舉證證明有向羅昭烈表明授權之實，是以證人及乙○○前去被上訴人羅昭烈家中時，既未表明係代理上訴人之意，上訴人亦無任何授權之表示，則在此情形下羅昭烈縱向證人表示要1500萬元始願出售系爭土地，亦難逕認係對上訴人已預示拒絕受領之意。
⒋次查，系爭買賣契約第14條第5款後段雖規定：「地上所投
資之硬體設備應另行估價」上訴人並據此主張其給付為兼須債權人（協力）之行為，且其既以律師函通知羅昭烈於7日內備齊地上所投資設備之單據，即係以準備給付之事情通知債權人以代提出，上訴人即無現實提出買回價金之必要云云。然依上訴人前開律師函文之內容，其內容旨在要求被上訴人羅昭烈提出硬體設備費用之單據以為估價，並為日後洽談買回事宜之用，並未言及將於何時以何種方式為給付及準備給付之金額為若干及其地點為何，上訴人又未能舉證證明其已另於何時為準備給付之通知，其徒以前開律師函主張已有準備給付之通知，已難遽採。抑有進者，上訴人於買回時並未向被上訴人羅昭烈提出買回之價金，上訴人向羅昭烈口頭表示欲買回或有買回之意願時縱被羅昭烈拒絕，亦不能因此即認對造已拒絕受領給付，並謂已當然發生得以言詞提出代替給付之法律效果，否則只須無法提出現實給付之出賣人，在買回期限前向買回人以言詞表示要買回遭拒，即不論其是否有提出買回之價金及是否已完成給付之準備暨其給付或給付之準備是否符合債之本旨，均認已發生與現實提出同一之效力，恐將使民法第379條第1項明定買回須以返還出賣人所受領之價金為其法律要件形同具文，與最高法院79年台上字第2237號判例意旨亦相違背。上訴人援引丙○○證詞主張羅昭烈已預示拒絕受領，而得以言詞提出即以準備給付之事情通知羅昭烈以代現實之提出，自難採信。
㈢、第按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權得以自己名義行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限」固為民法第242條所明定，然債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無行使代位權之可言；又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院49年台上字第175號判例、1274號判例足參。查本件上訴人與被上訴人羅昭烈買回之約定，係其二人間之約定，僅具債權之性質，並無對抗第三人之效力，是在買回未成立生效並取回所有權以前，並不具物權之效力。本件上訴人主張： 伊得 提起本件代位之訴，無非係以被上訴人羅昭烈以將系爭不動產登記予其已故前妻邱碧枝之名下，係基於其與邱碧枝間借名登記之契約，而借名登記之契約為無名契約，性質上與委任契約類同，故應類推適用委任關係，是羅昭烈與邱碧枝間借名登記之關係既因邱碧枝死亡而終止，被上訴人戊○○雖依法繼承，但仍負有將系爭不動產移轉予羅昭烈之義務，因羅昭烈怠於行使，故得提起本件代位之訴為其依據。然夫妻間就買賣不動產，究以何人名義出名買受，不動產將登記在何人名下，涉及夫妻間感情及財產之分配等諸多因素，原因多端，非必然出於借名登記一途，上訴人在無其他佐證之情形下，逕謂羅昭烈之所以將系爭不動產指定登記予邱碧枝，係借名登記，無非其個人推測之詞，尚難遽信。被上訴人羅昭烈復供稱：伊指定其妻為登記名義人係出於贈與，並無借名登記之意（本院卷第55頁鳥湎），此外又無證據顯示羅昭烈與已故邱碧枝間之贈與有何無效或得撤銷之事由存在，則在渠等間贈與契約仍有效存在之情況下，羅昭烈又有何所有權受侵害之情事？又何能向戊○○請求移轉登記？且本件縱如上訴人所言得以言詞提出或準備給付之通知代替現實之給付，然羅昭烈既無所有權受侵害之情事，其與戊○○間又無任何債權債務之關係存在，羅昭烈即無何怠於行使權利之可言，上訴人又何能提起本件代位之訴？更遑論上訴人之買回權僅有債權之效力，羅昭烈縱無法履行買回之義務，充其量亦僅生債務不履行之損害賠償責任而已，上訴人又如何依買回之約定，追及至契約以外之第三人即戊○○，並請求戊○○將系爭不動產移轉登記在羅昭烈名下？上訴人徒以被上訴人羅昭烈與邱碧枝間係借名登記，於邱碧枝死亡後借名關係即不存在，戊○○應負有返還土地之義務為由據以主張得提起本件代位之訴，洵無可採。
㈣、又查：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」（最高法院48年台上字第29號判例足參），上訴人主張：被上訴人戊○○與丁○○間之所有權移轉及抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示為無效，依前開判例意旨，上訴人就其主張之上開事實即負有舉證之責。上訴人雖又以被上訴人羅昭烈與丁○○為夫妻，丁○○與戊○○為母子關係，此由丁○○為被上訴人羅昭烈、戊○○代收律師函於回執欄均填寫「妻代」「母代」足以徵之。然羅昭烈於其妻邱碧枝死後，雖與丁○○發展男女朋友之關係並有事實上同居之情（見本院卷第126頁反面），然不能因此即否認丁○○抵押權借款及所有權移轉之真正。再查，追加被告丁○○確有出借款項近千萬元予羅昭烈及戊○○父子，其中造橋鄉農會之貸款係因羅昭烈父子無力負擔，先由丁○○代償，後因羅昭烈及戊○○積欠債務愈來愈多，故將系爭土地過戶予丁○○以為抵償，總計丁○○匯款予羅昭烈在造橋鄉農會之帳戶及代償造橋鄉農會之貸款金額即達610萬元等情，業據被上訴人羅昭烈及追加被告丁○○陳明於卷（本院卷第106頁、195頁反面、196頁），並提出匯款單為證（本院卷第108-110頁），上訴人就追加被告丁○○匯款之真正亦不爭執（本院卷第197頁）；參以各該匯款單之日期，除上訴人爭執之96.1.4.之100萬元匯款外，自97年2月～97年5月止，丁○○每月均有數萬元至百萬元以上不等之金款匯款至羅昭烈之帳戶內供羅昭烈週轉使用，最近一筆匯款則係於97年6月6日代償戊○○積欠造橋鄉農會貸款餘額200萬元，而戊○○於丁○○匯款代償後，亦已取得清償證明而塗銷對造橋鄉農會之375萬元最高限額抵押權在案，此亦有被上訴人提出債務清償證明書、借據及最新土地登記第二類謄本為憑（本院卷第214～221頁）；可見丁○○確因借款及代償而取得系爭最高限額抵押權及所有權之移轉登記，其因之要求羅昭烈及戊○○提供土地以為擔保，於法亦無不合。徵以上訴人於97.11.18.準備書狀亦自承：其係於97年6月中旬始向羅昭烈表示要買回土地（原審卷第107頁反面），足證上訴人表示要買回系爭土地之時間，均在追加被告丁○○匯款及替羅昭烈、戊○○清償造橋農會債務之後，而上訴人是否行使買回權及何時行使，係屬上訴人個人之自由，要非羅昭烈及丁○○所能干涉或事先預料，且上訴人是否要買回，對羅昭烈而言猶屬未知之數，丁○○又如何能預想到上訴人將於五年即將屆滿之際提出買回之要求，而就借款及代償之事與羅昭烈、戊○○等人預作勾串並造假？至羅昭烈與丁○○縱為同居之男女朋友，然丁○○於法並無替羅昭烈、戊○○父子清償債務及匯款供其等使用之義務，在無足夠之佐證下，自不能單以丁○○與羅昭烈有同居之實（依戶籍謄本顯示渠二人並無正式之婚姻）即逕認丁○○已免除羅昭烈等人之清償責任。從而，丁○○既因代償及匯款借貸，而對羅昭烈、戊○○取得至少高達數百萬元之債權，則其為確保自己之債權起見，先後要求戊○○提供系爭土地為其設定抵押擔保，繼而要求過戶在其名下以為抵償，亦出於雙方合意之結果，尚不能因其等設定及過戶時間係在上訴人表示買回之意以後，即認其等間之抵押權設定及所有權移轉登記係出於通謀虛偽意思表示。至於上訴人雖又主張：丁○○於取得所有權登記後，遲未就前開600萬元之最高限額抵押權辦理塗銷登記，依此質疑丁○○之抵押及所有權登記不實，然丁○○於取得抵押權後，繼又就同一筆土地取得所有權，原有之抵押權即因混同而消滅，追加被告丁○○是否塗銷原有之抵押權登記何時塗銷均屬其個人之事，並不影響該抵押權已消滅之事實，故不能因之即推論其抵押權登記及所有權移轉登記為假。此外上訴人又無法舉出具體之證據證明丁○○與戊○○間前開600萬元之最高抵押權所有權之移轉係出於通謀虛偽之意思表示，追加之被告丁○○既本於與被上訴人戊○○間意思表示之合致而取得系爭不動產之抵押權及所有權移轉，自無何不當得利及非法侵害羅昭烈所有權之情事，被上訴人羅昭烈、戊○○對丁○○亦無任何債權可資行使，上訴人自無從代位戊○○請求丁○○塗銷600萬元之抵押權及所有權移轉登記。再按，戊○○既無權請求追加之被告丁○○塗銷前開600萬元抵押權及所有權移轉登記暨返還如附表所示之房屋，上訴人就已非所有人之被上訴人戊○○又請求其移轉系爭土地所有權移轉及如附表所示之房屋返還予被上人羅昭烈，顯無法達其訴訟之目的，亦難准許。上訴人徒以：丁○○係為阻止上訴人買回權之行使，而虛偽設定抵押權及所有權移轉登記，既乏實據，即無可採。
㈤、綜上，本件上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣如附表所示之系爭不動產，並未將約定之買回價金現實提出，買回契約即尚未發生效力，亦未到達契約有效成立後之清償程度，且縱認上訴人得以言詞提出或準備給付代替現實之提出，但買回僅有債權之效力，對契約以外之第三人並無拘束力，亦無限制非契約當事人之原土地所有人即被上訴人戊○○處分或就其財產設定抵押擔保之效力，本件既無證據足以證明被上訴人羅昭烈與已故邱碧枝間有何借名登記之法律關係存在，亦無證據足以證明丁○○就系爭土地設定之最高限額抵押權及所有權移轉登記係出於通謀虛偽之意思表示，上訴人即不得代位戊○○請求丁○○塗銷之，而丁○○所有權之取得既無法證明係屬虛偽，上訴人就已非土地所有人之戊○○又請求其移轉土地所有權予羅昭烈名下即屬無據，從而，上訴人依其與羅昭烈間買回之約定，依民法第242條提起代位訴訟，按依民法第767條及第179條之規定，於原審請求：㈠被上訴人戊○○應將附表所示之土地及建物所有權全部，移轉登記給被上訴人羅昭烈。㈡被上訴人羅昭烈應於上訴人給付新台幣3,190,000元之同時，將前項土地及建物所有權全部，移轉登記予上訴人；於本院追加起訴請求：㈢追加之被告丁○○於97年11月3日就系爭土地所為之所有權移轉登記及97年9月22日所為之600萬元最高限額抵押權登記塗銷，均屬無據，原審因之駁回上訴人原審前開㈠、㈡項之請求並無不合，本件上訴人之上訴及追加之訴之請求既無理由，應一併予以駁回。
㈥、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
據上結論：本件上訴及上訴人追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國99年1月29日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官胡美娟中華民國99年1月29日
Ｓ附表：
┌──┬─────────────────┬──────┬─────┐│編號│地號│面積│權利範圍││││（平方公尺）││├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│01│苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段│4,169│全部│││176-18地號│││├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│02│苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段│501│全部│││176-209地號（分割自176-18地號）│││├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│03│苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段│541│全部│││176-19地號│││├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│04│苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段│957│全部│││176-26地號│││├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│05│苗栗縣○○鄉○○里○段北獅里興小段│2,965│全部│││176-62地號│││├──┼─────────────────┼──────┼─────┤│06│建物：苗栗縣南庄鄉南江村18鄰 長崎 下││全部│││8號│││└──┴─────────────────┴──────┴─────┘